Notifica al difensore senza verifica dell'idoneità del domicilio eletto dall’imputato: nullità assoluta

È affetta da vizio di nullità assoluta la notifica eseguita al difensore ai sensi dell’art. 161 comma 4, c.p.p., non preceduta dalla verifica della insufficienza o inidoneità della dichiarazione di elezione di domicilio dell’imputato, trattandosi di un vizio che integra l’omessa citazione dell’imputato e incide sulla formazione del contraddittorio.

Questo il principio di diritto affermato dalla Suprema Corte che si allinea all’orientamento maggiormente garantista seguito in sede di legittimità, all’interno della quale però si registra un contrasto giurisprudenziale. Il caso concreto. Nel caso di specie, la notifica del decreto di citazione in appello è stato notificato al difensore d’ufficio dell’imputato, ai sensi dell’art. 161, comma 4, c.p.p., nonostante lo stesso avesse eletto domicilio presso lo studio dell’allora difensore di fiducia, poi revocato. L’ufficiale addetto alla notifica, anziché effettuare la notifica presso il vecchio difensore, certificava di non aver reperito indicazioni relative alla presenza dell’imputato. Nullità assoluta o irregolarità della notifica? Il quesito cui la Suprema Corte viene chiamata a decidere è se la nullità sia da considerarsi assoluta o a regime intermedio. Punto di partenza del ragionamento degli Ermellini è quanto affermato dalle Sezioni Unite dalla sentenza Palumbo n. 119/15 la nullità assoluta e insanabile ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato. Se invece vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulla modalità di esecuzione della notifica, non si ha la nullità, ma la sanatoria ex art. 184 c.p.p., una volta verificato che la stessa ha prodotti i suoi effetti cui era diretta, ovvero la conoscenza in capo all’imputato dell’atto di vocatio in ius . La notifica sostitutiva” al difensore. Tale percorso valutativo deve essere seguito anche nel caso di notifica all’imputato al difensore attraverso la procedura descritta dall’art. 161, comma 4, c.p.p Per considerare legittima tale notifica mediata” è necessaria la rigorosa verifica dell’impossibilità di eseguirla regolarmente presso il domicilio eletto. Nei casi in cui tale verifica manchi, la notifica sostitutiva al difensore è irregolare” o mancante”? Il contrasto nella Suprema Corte notifica mancante. In tema, si registrano due diversi orientamenti. Si pronuncia in quest’ultimo senso la posizione che ritiene la notifica affetta da nullità assoluta, trattandosi si un vizio che integra l’omessa citazione dell’imputato e incide sulla formazione del contraddittorio Sez. VI, n. 50016/15 . In senso conforme, Sez. VI, n. 26498/14, secondo cui la nullità sussiste anche ove il tentativo di notificazione al domicilio eletto sia stato successivamente effettuato con esito negativo. Si veda altresì Sez. V, n. 48652/09, che afferma come la notificazione presso il difensore, ex art. 161, comma 4, c.p.p., richiede quale condizione necessaria e sufficiente l'accertamento da parte dell'ufficiale giudiziario dell'avvenuto trasferimento di residenza o di altra causa che ne renda definitivamente impossibili le notificazioni, non essendo, a tal fine, sufficiente l'assenza dell'interessato, in mancanza del quale si integra una nullità assoluta. Secondo queste pronunce, in tali situazioni non si verte in ipotesi di mera invalidità inficiante la notifica, ma di vera e propria omessa citazione dell'imputato, giacché l'assoluta estraneità dell'incombente al paradigma normativo previsto dall'art. 161 c.p.p. finisce per incidere radicalmente sulle possibilità di effettiva conoscenza dell'atto in capo all'imputato, concretando per l'effetto la violazione del contraddittorio. Segue notifica irregolare. Secondo un diverso orientamento la notificazione all'imputato presso il difensore anziché presso il domicilio eletto è di ordine generale a regime intermedio in quanto detta notifica, seppur irritualmente eseguita, è comunque idonea a determinare la conoscenza dell'atto da parte dell'imputato, in considerazione del rapporto fiduciario che lo lega al difensore, e non può quindi essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità Sez. IV, n. 40066 del 2015, Sez. VI, n. 29677 del 2014 Sez. V, n. 21875 del 2014 . L’orientamento seguito dall’odierna pronuncia. I Giudici della Seconda Sezione di legittimità seguono il primo orientamento ritenendo che nel sistema notificatorio delineato all’art. 161, comma 4, c.p.p. la puntuale verifica della idoneità del luogo assume una rilevanza centrale dato che solo ove tale controllo dia esito negativo diventa possibile attivare la notifica sostitutiva, mentre, ove tale verifica manchi, la notifica mediata non ha alcuna base legale e si risolve nella consegna dell’atto a persona diversa” dall’imputato, ovvero in una omessa citazione. Il mancato accostamento alla notifica effettuata al difensore dopo la prima notifica personale. Gli Ermellini precisano come sia diverso il caso in cui sia illegittima la notifica al difensore ai sensi dell’art. 157, comma 8, c.p.p. nel caso in cui l’accusato abbia eletto domicilio e abbia ricevuto una prima notifica personale andata a buon fine , nonostante non era impossibile eseguire la notifica nel domicilio eletto la notificazione. In questo caso è presente la natura sostitutiva” della notifica, considerato che vi è una prima notifica personale e la nomina fiduciaria. Diversa è invece l’ipotesi in cui la stessa sia stata effettuata in assenza di tale condizione, nonostante una pregressa elezione di domicilio, attraverso l’applicazione illegittima dell’art. 161, comma 4, c.p.p Come avvenuto nel caso portato dinanzi al giudice di legittimità dove la notifica all’imputato non veniva effettuata nel domicilio eletto per un errore dell’agente notificatore che aveva cercato l’imputato nel luogo di elezione di domicilio, invece dell’avvocato domiciliatario ma presso il difensore d’ufficio. In sostanza, quando manca la prima notifica personale, la notifica mediata è legittima solo nel caso in cui si verifichi l’inidoneità del domicilio eletto. L’omissione di tale verifica impedisce di assegnare efficacia alla notifica sostitutiva, a prescindere dalla consistenza del rapporto fiduciario tra imputato e difensore.

Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 9 gennaio – 15 marzo 2019, n. 11632 Presidente Prestipino - Relatore Recchione Ritenuto in fatto 1. La Corte di appello di Palermo confermava la condanna dell’imputato per il reato di ricettazione alla pena di anni tre mesi tre di reclusione ed Euro 2000 di multa. 2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore del G. che deduceva 2.1. violazione di legge il decreto di citazione a giudizio in appello sarebbe stato notificato presso il difensore di ufficio dell’imputato ai sensi dell’art. 161 c.p.p., comma 4, nonostante lo stesso avesse eletto domicilio presso lo studio del difensore M.S. , poi revocato gli accessi in via omissis , luogo dove si trovava lo studio del difensore presso il quale era stato eletto domicilio avrebbe dato esito negativo in quanto l’ufficiale addetto alla notifica certificava di non avere reperito indicazioni relative alla presenza del G. , senza tenere in considerazione che avrebbe dovuto effettuare la notifica presso lo studio difensore, nulla rilevando il mancato rinvenimento dell’imputato 2.2. vizio di motivazione in relazione al diniego dell’attenuante prevista dall’art. 62 c.p., n. 4 , che non veniva riconosciuta sulla base della valorizzazione della personalità del ricorrente senza fare riferimento al tipo di danno ricevuto. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. 1.1. In materia di vizi della vocatio in ius il collegio ribadisce che la nullità assoluta e insanabile prevista dall’art. 179 c.p.p., ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all’art. 184 c.p.p. Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539 . Nella parte motiva della sentenza appena richiamata si legge secondo l’art. 179, comma 1, sono insanabili le nullità derivanti dalla omessa citazione dell’imputato , mentre l’art. 184, comma 1, stabilisce che la nullità di una citazione o di un avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni è sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire . Vi è un’apparente contraddizione tra le due disposizioni una infatti stabilisce l’insanabilità della nullità e la seconda, che segue numericamente con un brevissimo intervallo, prevede una sanatoria, ma la contraddizione viene meno se si considera che la prima disposizione si riferisce solo alle nullità derivanti dalla omessa citazione e la seconda alle nullità in generale, sicché è possibile interpretare le due disposizioni nel senso che la prima prevede delle nullità insanabili anche nel caso di comparizione o di rinuncia a comparire, mentre la seconda introduce una sanatoria per tutte le altre nullità della citazione o della notificazione, cioè per le nullità ravvisabili in tutti i casi in cui la citazione non è stata omessa . Ritornando al caso in esame, solo se si ritiene che si debba normativamente distinguere la nullità dipendente dalla omissione della notificazione da quella dipendente da un mero vizio della stessa può correttamente concludersi che questa seconda categoria di nullità, e solo questa, è sanabile a norma dell’art. 184 c.p.p., comma 1, e non rientra nella previsione dell’art. 179 c.p.p., comma 1. In altre parole l’omissione della notificazione darebbe luogo a una nullità insanabile, rispetto alla quale non potrebbe operare la sanatoria dell’art. 184 c.p.p., comma 1, mentre le altre nullità sarebbero soggette alla sanatoria proprio perché non insanabili. Queste nullità perciò non potrebbero essere considerate assolute e dovrebbero farsi rientrare nella categoria delle nullità a regime intermedio o delle nullità relative. I modelli di notificazione sono vari e il legislatore, a seconda dei casi, stabilisce quale di essi debba essere adottato, anche in considerazione della maggiore idoneità, dell’uno rispetto all’altro, allo scopo di portare l’atto notificato a conoscenza del destinatario. Se si adotta un modello di notificazione diverso da quello prescritto l’atto è certamente viziato ma non è per ciò solo inesistente è possibile infatti che l’atto sia idoneo a produrre l’effetto della conoscenza e che in concreto la produca. Perciò se la notificazione della citazione è avvenuta in modo viziato art. 171 c.p.p. o adottando un modello diverso da quello prescritto la nullità è sanata, a norma dell’art. 184 c.p.p., comma 1, quando la parte compare o rinuncia a comparire, e non si dubita che questa sanatoria operi anche nel caso di notificazione al domicilio reale, mediante consegna a persona convivente, anziché a quello eletto. Diverso è il caso in cui la notificazione è inesistente e quindi la citazione è omessa , perché in questo caso mancando l’atto introduttivo del giudizio nessuna sanatoria è possibile. La mancanza di tale atto rende nullo insanabilmente il giudizio, così come, sotto altro aspetto, lo rende insanabilmente nullo la mancanza dell’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale, pure prevista dall’art. 179 c.p.p., comma 1. Un esempio di omissione, come tale insanabile, che si rinviene nella giurisprudenza è costituito dalla mancanza della citazione dell’imputato detenuto che in seguito alla traduzione sia comparso all’udienza Sez. V, 11 ottobre 1993, Manfredi, rv 195752 Sez. II, 5 aprile 1972, Stefanini, rv 122363 . In questo caso la nullità è insanabile nonostante la partecipazione volontaria dell’imputato al dibattimento, perché è mancato l’originario, necessario impulso processuale, costituito dall’atto di citazione . Aggiungono le Sezioni unite È importante che le regole sul modello da adottare e sulle relative formalità siano seguite ma è soprattutto importante che la parte abbia effettivamente conoscenza dell’atto, ed è principio giurisprudenziale consolidato che nel caso in cui la notificazione sia stata effettuata mediante consegna dell’atto personalmente al destinatario l’eventuale inosservanza delle regole non può comportarne la nullità. All’opposto la nullità deve ritenersi insanabile, a norma dell’art. 179 c.p.p., comma 1, quando la notificazione eseguita in una forma diversa da quella prescritta, pur apparendo astrattamente idonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto, risulti in concreto inidonea a tal fine .Quando, nonostante la sua idoneità in astratto, la notificazione effettuata in una forma diversa da quella prescritta non ha conseguito lo scopo di portare l’atto di citazione a conoscenza dell’imputato, questi, se vuol far valere la nullità assoluta stabilita dall’art. 179 c.p.p., comma 1, non può limitarsi a denunciare l’inosservanza della norma processuale, ma deve anche rappresentare al giudice di non avere avuto conoscenza dell’atto e deve eventualmente avvalorare l’affermazione con elementi che la rendano credibile Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539 . 1.2. Pertanto in presenza di un vizio della notifica della vocatio in ius bisogna nell’ordine a verificare se la citazione sia stata omessa o irregolare , ovvero effettuata con modalità diverse da quelle prescritte b nel caso in cui si valuti che la citazione sia solo irregolare occorre comunque verificare se la stessa ha prodotto gli effetti cui era diretta, ovvero la conoscenza in capo all’imputato dell’atto introduttivo del giudizio. 1.3. Tale percorso valutativo deve essere seguito anche nei casi in cui la notifica venga effettuata attraverso la procedura prevista dall’art. 161 c.p.p., comma 4, che legittima la notifica sostitutiva al difensore nei casi in cui sia impossibile perfezionarla presso il domicilio eletto. Per considerare legittima tale notifica mediata è necessaria una rigorosa verifica della impossibilità di effettuarla regolarmente presso il domicilio eletto nei casi in cui tale verifica non sia stata effettuata si pone il problema di verificare se la notifica sostitutiva al difensore possa considerarsi irregolare o se, invece il difetto di indagine sulla idoneità del domicilio eletto imponga piuttosto di ritenere la notifica mancante . In materia la giurisprudenza non si presenza univoca. Da un lato è stato infatti deciso che è affetta da vizio di nullità assoluta la notifica eseguita ai difensore ai sensi dell’art. 161 c.p.p., comma 4, non preceduta dalla verifica della insufficienza o inidoneità della dichiarazione di elezione di domicilio dell’imputato, trattandosi di vizio che integra l’omessa citazione dell’imputato ed incide sulla formazione del contraddittorio Sez. 6, n. 50016 del 10/12/2015 - dep. 18/12/2015, B, Rv. 265693 sez. 5, n. 48652 del 29/10/2009 - dep. 18/12/2009, Boujema, Rv. 245829 Sez. 6, n. 22707 del 29/05/2007 - dep. 11/06/2007, Mancuso, Rv. 236700 . Altra parte della giurisprudenza ha invece affermato che la nullità conseguente alla notificazione all’imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore invece che presso il domicilio eletto è d’ordine generale a regime intermedio - in quanto la notificazione, pur eseguita in forme diverse da quelle prescritte, è da ritenere in concreto idonea a determinare una conoscenza effettiva dell’atto - e non può, quindi, essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità Sez. 6, n. 1742 del 22/10/2013 - dep. 16/01/2014, Mbengue, Rv. 258131 . Tale ultimo indirizzo si concentra sulla idoneità della notifica al difensore a determinare la conoscenza dell’atto il presupposto di tale scelta ermeneutica è, infatti, la valorizzazione di una presunzione di conoscenza correlata alla natura fiduciaria del rapporto con il difensore che, in questo caso, è l’unico destinatario della vocatio in ius. Conferma tale matrice interpretativala giurisprudenza che ha rilevato che la notifica all’imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore di fiducia seppur irritualmente eseguita, non è inidonea a determinare la conoscenza dell’atto da parte dell’imputato, in considerazione del rapporto fiduciario che lo lega al difensore Sez. 4, n. 40066 del 17/09/2015 - dep. 05/10/2015, Bellucci, Rv. 264505 Sez. 1, n. 17123 del 07/01/2016 - dep. 26/04/2016, Fenyves, Rv. 266613 Sez. 6, n. 29677 del 24/06/2014 - dep. 08/07/2014, P.G. in proc. Mamone e altro, Rv. 259819 . La valorizzazione del rapporto con il difensore in un caso ha persino condotto, in un caso isolato, a ritenere esistente , ovvero non omessa ma solo irregolare , la notifica sostitutiva al difensore di ufficio, di regola non legato da un rapporto fiduciario con l’imputato Sez. 5, n. 37555 del 06/05/2015 - dep. 16/09/2015, Romano e altri, Rv. 265680 . 1.4. Ritiene il collegio di dare continuità all’orientamento che inquadra il vizio in esame come nullità assoluta, con le precisazioni che seguono. Nel sistema previsto dall’art. 161 c.p.p., l’elezione di domicilio è funzionale all’individuazione di un sicuro punto di riferimento per le comunicazioni processuali prescelto dall’accusato che, con l’atto di elezione si assume la responsabilità della idoneità del luogo indicato, e corre il rischio che la notifica sia effettuata in via mediata nei casi in cui, in concreto, il luogo eletto per le notificazioni non risulti idoneo. In tale sistema la puntuale verifica della idoneità del luogo assume una rilevanza centrale dato che solo ove tale controllo dia esito negativo diventa possibile attivare la notifica sostitutiva, mentre, ove tale verifica manchi, la notifica mediata non ha alcuna base legale e si risolve nella consegna dell’atto di citazione a persona diversa dall’imputato, ovvero in una omessa citazione. Tali conclusioni non sono smentite, ma anzi confermate, dalla giurisprudenza che inquadra la illegittimità della notifica effettuata al difensore ai sensi dell’art. 157 c.p.p., comma 8 bis, nei casi in cui l’accusato abbia eletto domicilio per le notificazioni come una nullità generale a regime intermedio e non assoluta Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396 Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771 in tale caso la violazione della clausola che assegna prevalenza alla elezione di domicilio contenuta nell’art. 157 c.p.p., comma 1, è stata inquadrata come una irregolarità valorizzando il dato, invero dirimente, che il sistema previsto dall’art. 157 c.p.p., si fonda su una prima notifica personale andata a buon fine. La mancata notifica diretta, nel caso in cui si registri una prima notifica personale seguita da una elezione di domicilio si risolve secondo le Sezioni Unite in una semplice irregolarità , che genera una nullità sanabile e non in una omissione che genera una nullità assoluta così sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396 sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771 . Ai fini dell’inquadramento del vizio che affligge la notifica mediata in caso di mancata notifica presso il domicilio eletto è pertanto essenziale la verifica della matrice della notifica sostitutiva altro è infatti che la stessa sia effettuata ai sensi dell’art. 157 c.p.p., comma 8 bis, norma resa operativa dalla contemporanea esistenza della prima notifica personale e dalla nomina fiduciaria , ed altro è che la stessa sia stata effettuata in assenza di tale condizione, nonostante una pregressa elezione di domicilio, attraverso una applicazione illegittima dell’art. 161 c.p.p., comma 4 nel primo caso il mancato accesso al domicilio eletto configura una irregolarità e si traduce in una nullità generale a regime intermedio, mentre nel secondo la notifica sostitutiva si traduce in una omissione e genera una nullità assoluta. All’evidenza quando la notifica è effettuata presso il difensore di ufficio, non si pone il problema dell’inquadramento dell’atto nella procedura prevista dall’art. 157 c.p.p., comma 8 bis, operativa solo nel caso in cui vi sia la nomina del difensore di fiducia diversamente se la notifica è effettuata presso il difensore di fiducia diventa rilevante accertare se è stata effettuata la prima notifica personale dato che in tal caso la procedura da applicare è quella prevista dall’art. 157 c.p.p., comma 8 bis. Diversamente quando manchi la prima notifica personale , la notifica mediata prevista dall’art. 161 c.p.p., comma 4, è legittima solo nel caso in cui si verifichi l’inidoneità del domicilio eletto l’omissione di tale verifica incide sulla legittimità della procedura ed impedisce di assegnare efficacia alla notifica sostitutiva, a prescindere dalla consistenza del rapporto fiduciario tra imputato e difensore. Si ribadisce infatti che la conoscenza effettiva, seppur mediata dell’atto ha efficacia sanante solo nei casi in cui la notifica sia irregolare , e non in quelli in cui la notifica presso il domicilio eletto sia del tutto omessa Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229541 . 1.5. Si afferma quindi che nel caso in cui non si proceda alla notifica presso il domicilio eletto anche per difetto assoluto di verifica dell’idoneità dello stesso e si attivi illegittimamente il meccanismo di comunicazione previsto dall’art. 161 c.p.p., comma 4, si verte in un caso di nullità assoluta, a rilevabilità permanente la notifica all’imputato è infatti assente e non può ritenersi effettuata sulla base della presunzione di circolazione delle informazioni tra l’imputato ed il difensore, unico destinatario dell’avviso Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 07/01/2005, Palumbo, Rv. 229539 . Solo nel caso in cui la notifica sostitutiva sia suscettibile di essere inquadrata nella procedura prevista dall’art. 157 c.p.p., comma 8 bis, e dunque sia effettuata al difensore di fiducia, dopo che la prima notifica personale è andata a buon fine, l’omessa notifica presso il domicilio successivamente eletto può, invece, essere inquadrata come nullità generale a regime intermedio Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008 - dep. 15/05/2008, Micciullo, Rv. 239396 Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 - dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271771 . 1.6. Nel caso di specie la notifica non veniva effettuata presso il domicilio eletto a causa di un errore dell’agente notificatore che aveva cercato nel luogo di elezione del domicilio l’imputato, invece dell’avvocato domiciliatario, ed aveva poi effettuato notifica al difensore di ufficio applicando l’art. 161 c.p.p., comma 4, in assenza di una base legale la notifica in questo caso è, pertanto, assente tenuto conto del fatto che la mancanza di nomina fiduciaria, non pone alcun problema di inquadramento dell’atto, come notifica irregolare perfezionata ai sensi dell’art. 157 c.p.p., comma 8 bis. 1.7. La sentenza impugnata a causa del difetto di notifica del decreto di citazione del giudizio di appello all’imputato deve, pertanto, essere annullata senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi alla Corte di appello di Palermo per nuovo giudizio. Gli altri motivi sono assorbiti. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti ad altra sezione della Corte di appello di Palermo per nuovo giudizio.