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Notizie a cura di La Stampa.it |
PENALE e PROCESSO

molestie telefoniche | 29 Settembre 2016

Telefonate e messaggi: attenzione al (non) gradimento

di Gianluca Denora

Capita a tutti di avvertire disturbo per una chiamata o un messaggio indesiderati. Il disturbo, soggettivamente, si misura sul non gradimento personale; basta questo a configurare un fatto penalmente rilevante? Telefonate e messaggi possono integrare il reato di molestia o disturbo alle persone, previsto e punito dall’art. 660 c.p.; la parola chiave è “possono”: un monito per i cittadini ad un uso più attento delle comunicazioni telefoniche e un argine per le Procure all’esercizio disinvolto dell’azione penale.

L’era della comunicazione e della libertà di comunicazione. Viviamo nella società della (tele)comunicazione; è un fatto “endemico”: si rischia di non poter più fare a meno dei prodotti tecnologici che veicolano sempre nuove forme e modalità di comunicazione. Un tempo era impensabile relazionarsi agli altri rimanendo distanti - certo, si scrivevano lettere, ma si aveva bisogno dei sensi per comunicare: la vista, il tatto, ma anche l’olfatto - mentre oggi il confronto a distanza è la normalità, in un’accezione non sempre positiva: il trend è l’estromissione delle forme di contatto reale per preferire le forme del virtuale. Non si può contrastare quest’evoluzione, e non se ne possono contrastare gli epigoni, facili da pronosticare: tra tutti la progressiva ed inesorabile erosione della vicinanza fisica. L’era della comunicazione, peraltro, porta con sé un’indiscussa ed indiscutibile facilità di espressione, sia privata che pubblica. Questa fenomenologia richiede di ricalibrare lo strumentario giuridico pensato per la comunicazione, sia quella interpersonale, che vive del complesso bilanciamento tra espressione e privacy, sia quella più diffusiva, caratterizzata da ulteriori profili ineludibili, tra tutti l’ormai fondamentale diritto all’oblio. In una dimensione meno latamente culturale, e più specificamente giuridica, nell’attualità la giurisprudenza segnala contrasti in merito alla configurabilità del reato di molestie e disturbo alle persone col mezzo del telefono, evidentemente non sull’an – lo dice la legge – bensì sul quomodo. Un fatto è certo: telefonate e messaggi possono essere strumento di comunicazioni libere, e dunque di libera espressione, oppure strumento di offesa.

Le ragioni indiscusse per una tutela extrema. Calibrare l’intervento penale: questa l’ipotesi di lavoro per un tema che non può segnare la compressione di diritti in fase di espansione (quelli legati alla comunicazione), nondimeno abbisogna di coraggio perché il presidio penale ha ragioni profonde ed indiscutibili. Farò il punto, inevitabilmente, al termine di questa riflessione; antepongo, per chiarezza, che l’extrema ratio – fuor di metafora, parliamo della pena – è a mio avviso opzione utile nell’ambito delle comunicazioni telefoniche, avvengano esse vocalmente o tramite messaggi. Selezionerò per questo percorso numerose indicazioni giurisprudenziali – sarà un volo pindarico secondo l’accezione comune, non filologica, del termine – che intendono essere semplici spiragli su problemi che attingono le radici culturali del tema, un tema che sarebbe utopistico cercare di comprendere (e dominare) con norme o sentenze, ma che esprime nel diritto vivente una dimensione che è parte della sua evoluzione, sia volgendosi al passato sia proiettandosi verso il futuro. Lo spunto iniziale è la sentenza della Corte di Cassazione, sez. I penale, 6 luglio – 16 settembre 2016, n. 38675, pubblicata in Diritto e Giustizia del 19 settembre 2016, con commento dal titolo: Caratteristica della petulanza necessaria per la sussistenza del reato di molestie telefoniche.

Essentialia del reato. In particolare: petulanza o altro biasimevole motivo. La Suprema Corte chiarisce il principio al quale ispirare la soluzione del caso concreto (la massima del provvedimento): «Ai fini della sussistenza dei reato è necessario che il comportamento sia connotato dalla caratteristica della petulanza, ossia da quel modo di agire pressante, ripetitivo, insistente, indiscreto e impertinente che finisce, per il modo stesso in cui si manifesta, per interferire sgradevolmente nella sfera della quiete e della libertà delle persone “o per altro biasimevole motivo”, ovvero qualsiasi altra motivazione che sia da considerare riprovevole per se stessa o in relazione alla persona molestata, e che è considerata dalla norma come avente gli stessi effetti della petulanza». La congiunzione disgiuntiva “o” – è presente qui, nel titolo del paragrafo, nella massima della decisione, e soprattutto nell’art. 660 c.p. –  sollecita attenzione per il costrutto logico grammaticale presente nella littera legis; segnalo subito che da questo punto di vista la norma presenta una latitudine applicativa specificamente connessa all’alternatività di questi due requisiti di fattispecie, che introducono condizioni entrambe sufficienti, singolarmente necessarie, per l’integrazione del reato, insieme agli altri requisiti oggettivi e soggettivi.
Sgombriamo dunque il campo dall’equivoco, possibile nel lettore ingenuo che si affidi alle massime dei provvedimenti senza leggere le sentenze per esteso, che la petulanza sia elemento necessario ed indefettibile per le molestie; testualmente, «in caso di molestie operate tramite telefonate e SMS, il reato ex art. 660 c.p. si configura solo in presenza dell'elemento della petulanza, accompagnato dal fine specifico di arrecare disturbo alla quiete psichica della persona offesa» (Cass., sez. I penale, 26776/2016, pubblicata su Diritto e Giustizia del 29 Giugno 2016, con commento dal titolo Donna molesta via SMS l’ex marito: non c’è reato in assenza di dolo specifico). Poche parole di commento: in motivazione si trova conferma dell’alternatività tra petulanza e altro biasimevole motivo. Occhio alla svista, dunque.
Ciò posto, torna utile definire meglio il contenuto dei sintagmi adoperati dal legislatore (in particolar modo, “petulanza” e “altro biasimevole motivo”), richiamati spesso problematicamente nei ricorsi per cassazione, tanto da aver indotto Piazza Cavour a tornare più e più volte sul significato degli stessi, recependo sollecitazioni di parte evidentemente utili a rendere opportune spiegazioni.
Nell’ottica per così dire definitoria, alcuni mesi fa la Cassazione ha chiarito che «La petulanza si sostanzia in un atteggiamento di insistenza fastidiosa, arrogante invadenza, intromissione inopportuna e continua; il biasimevole motivo, pur diverso dalla petulanza, è ugualmente riprovevole in sé stesso o in relazione alla persona molestata» (Cass., sez. I penale, n. 19767/2016, pubblicata in Diritto e giustizia del 13 Maggio 2016, con commento di Alessandro Ferretti, La petulanza è esclusa in un rapporto affettivo caratterizzato da frequenti litigi telefonici).
In termini generali l’attenzione involge naturalmente quella che in realtà è una “semplice” clausola di chiusura; il pensiero va a quella che la dottrina chiama tecnica di costruzione mista delle fattispecie: ad un’indicazione tassativa (più o meno articolata) segue il riferimento ad altri casi simili (secondo varie espressioni adoperate dal legislatore), il che rischia di aprire le porte ad applicazioni analogiche.
Anche per fugare questi dubbi occorre senz’altro soffermarsi su un quesito: a cosa fa riferimento il sintagma “altro biasimevole motivo”? Anzitutto la parola altro pone in evidenza un collegamento con la petulanza, che va letta pertanto come un biasimevole motivo, potremmo dire il biasimevole motivo per eccellenza. Non siamo dinnanzi ad un pleonasmo, né ad un’indicazione pletorica; è pur vero che si dava l’alternativa di menzionare semplicemente il biasimevole motivo (qualsiasi biasimevole motivo) – l’espressione avrebbe compreso la petulanza – ma con un coefficiente di indeterminatezza di certo elevato. Credo si possa recuperare un’interpretazione storicamente pregnante della norma: il codice Rocco si distingue spesso dal pressappochismo di linguaggio sovente riscontrabile nella legislazione penale più recente e fornisce indicazioni esegetiche utili a prevenire impasses applicative; così, nel caso di specie, segnala – opportunamente direi – come intendere il biasimevole motivo: tenendo a mente che il modello di riferimento è la petulanza. Ne discende un contatto profondo tra i due concetti che consente di formulare considerazioni in qualche misura unitarie sugli stessi. La massima del provvedimento depositato il 16 settembre scorso fornisce una conferma nel momento in cui definisce questo requisito: l’altro biasimevole motivo consiste in altra motivazione che sia da considerare riprovevole per sé stessa o in relazione alla persona molestata. Altro, altra: la forte connessione tematica è indiscussa e indiscutibile nella norma come nelle sentenze. L’encomio per il codice del 1930 non va tuttavia enfatizzato; agli spunti positivi formulati va aggiunto un sicuro rilievo critico – del resto accade spesso che i beni in gioco vadano contemperati e in qualche misura sacrificati – per quel che attiene alla tecnica normativa adoperata. Se infatti la petulanza in qualche modo restringe l’ambito delle molestie penalmente rilevanti, perché indica un parametro definito dal senso della relativa nozione, l’espressione “altro biasimevole motivo” può dischiudere orizzonti applicativi tutt’altro che ristretti, e così rendere manifesto un coefficiente di indeterminatezza della fattispecie, che emerge come un’indicazione normativa che non possiamo ignorare. Vedremo il come e il perché la censura sia, a mio avviso, facilmente superabile.

Le telefonate moleste per indisponibilità del destinatario. Veniamo specificamente alle telefonate. Un contenuto di cui dare conto è il fatto riportato in motivazione dalla sentenza Cass., sez. I penale, n. 38675/2016, così come riveniente dal giudizio di merito. Letteralmente, «Assumeva il Tribunale che C. era consapevole del fastidio che le telefonate arrecavano alla R., avendo quest'ultima informato da tempo l'imputata (…) che A. non intendeva parlare con lei. Cosicché le telefonate dovevano essere considerate moleste e realizzavano il reato contestato». Parafrasando, in presenza di indisponibilità espressa a ricevere telefonate, le stesse devono essere considerate moleste ed integrano il reato de quo. Il passaggio è decisivo, a prescindere dal verdetto (assolutorio) di Piazza Cavour: la richiesta di astensione rende necessaria l’astensione, in mancanza della quale, con atteggiamento di rigore, si può assumere la rilevanza penale del fatto. La giurisprudenza ha nel tempo rimarcato l’importanza del “palese dissenso” (v. già Cass., sez. I penale, n. 19438/2007). In altri termini, la comunicazione telefonica può essere fatta in piena libertà solo se manchino indici chiari ed univoci di non gradimento da parte del destinatario. Ovviamente occorre qualche glossa sul problema del non gradimento: si deve ritenere forse che prima di contattare taluno se ne debba acquisire il consenso? Esclusa questa opzione in termini generali, va detto che la normativa in materia di privacy pone all’indice l’esigenza che non vi sia contatto ingiustificato da parte di taluno sulle nostre utenze telefoniche. L’ordinamento giuridico non è a compartimenti stagni. Il tema che si dischiude è assai complesso e di certo esorbitante rispetto a questo scritto; nondimeno è utile al ragionamento. Il fatto di aver ricevuto un numero di telefono in qualche modo può introdurre una presunzione di gradimento da parte del titolare di quell’utenza; non accade altrettanto quando il numero sia conosciuto per altra via e utilizzato magari in forma anonima, come avviene, ad esempio, da parte di qualche call center poco scrupoloso. Va da sé, dunque, che non ogni telefonata o messaggio ad un numero che ho in rubrica debba essere preceduta dal consenso/gradimento dell’interessato a ricevere la mia telefonata o il mio messaggio, ma, al contempo, non basta la conoscenza di un numero, acquisita come che sia, a ritenere la disponibilità del destinatario ad essere contattato.
Il contesto nel quale si colloca la telefonata è dunque decisivo: emblematicamente, “la accertata sussistenza di una relazione tra la ricorrente e la persona offesa caratterizzata proprio dai continui e costanti contatti telefonici con frequenti litigi esclude la petulanza e, soprattutto, la interferenza indebita nella sfera di libertà della persona offesa attraverso le telefonate e gli sms in contestazione” (Cass., sez. I penale, n. 19767/2016). Non è detto che una conoscenza o una relazione escludano il reato; l’attenzione al contesto è indefettibile.
Per restare in argomento, la giurisprudenza ha escluso spesso la sussistenza del reato in presenza di telefonate e messaggi reciproci, con applicazione dell’ipotesi di non punibilità prevista per la provocazione in materia di ingiuria, ex art. 599 co. 1°, c.p. (v. già Cass., sez. I penale, n. 26303/2004; da ultimo, Cass., sez. I penale, n. 19767/2016). Sul punto emerge un nodo esegetico di cui tener conto, a partire dalla precisazione, necessitata dal tenore letterale dei precedenti giurisprudenziali, che alla provocazione è intitolato l’articolo, mentre il comma 1° contempla la distinta ipotesi della reciprocità delle offese.
Sul piano tematico, è possibile argomentare che le situazioni di reciprocità richiamano un diverso quadro fenomenico, connotato normalmente da una conoscenza tra i soggetti, che può astrattamente escludere l’impatto nocivo della comunicazione telefonica sulla sfera di libertà del destinatario; ma l’argomento è suscettibile di letture varie e persino contrastanti. Ed infatti, l’orientamento che esclude il reato in presenza di reciprocità è tutt’altro che monolitico; nell’attualità, la Suprema Corte ha statuito che “l'autore delle ingiurie – anche se esse sono reciproche – può senza dubbio agire "per petulanza o per altro biasimevole motivo", rilevante ai sensi dell'art. 660 c.p.” (Cass., sez. I penale, 26321/2016, pubblicata su Diritto e Giustizia 2016 del 24 giugno 2016 con nota di Annalisa Gasparre, Parenti serpenti: se il reato passa dagli SMS; la massima ufficiale del provvedimento è forse ancor più significativa: «La causa di non punibilità della reciprocità prevista per il reato di ingiuria non è estendibile al reato di molestia e disturbo tramite mezzo telefonico»).
Il contrasto giurisprudenziale non può essere risolto in questa sede. Occorre in ogni caso precisare che la causa di non punibilità richiamata non è più presente nel nostro ordinamento, per effetto dell’abrogazione disposta con Decreto Legislativo 15 gennaio 2016 n. 7, recante Disposizioni in materia di abrogazione di reati e introduzione di illeciti con sanzioni pecuniarie civili, a norma dell'art. 2, comma 3, legge n. 67/2014; l’abrogazione discende, per l’esattezza, dall’art. 2, comma 1, lett. i), punto 2). Nulla quaestio sull’applicabilità dell’esimente a fatti di ingiuria e diffamazione accaduti fino all’entrata in vigore dell’abrogazione disposta nel decreto emarginato; resta controversa l’applicazione a fatti di molestie telefoniche.

Il gradimento del destinatario. Per semplificare, il lemma gradimento aiuta a definire un parametro che presidia la valutazione del fatto; chi comunica deve sempre avvedersi di essere gradito al destinatario. Può sembrare l’uovo di colombo, eppure risale fondamentalmente ad una datata quanto attuale indicazione della Cassazione: «Ai fini della sussistenza del reato contravvenzionale di cui all'art. 660 cod. pen. - molestia o disturbo alle persone - deve considerarsi petulante l'atteggiamento di chi insista nell'interferire inopportunamente nell'altrui sfera di libertà, anche dopo essersi accorto che la sua condotta non è gradita ed essere stato anzi diffidato a porre fine alla stessa» (Cass., sez. I penale, n. 10393/1996, questa la massima ufficiale).

Gli sms molesti. Telefonate e messaggi simul stabunt et simul cadent. Superato l’insostenibile argomento in base al quale i messaggi andrebbero considerati una forma epistolare (sul quale, per tutti, v. la motivazione di Cass., sez. III penale, n. 28680/2004 e di Cass., sez. I penale, n. 16215/2006), vanno fatte opportune considerazioni sugli sms. Con grande efficacia, la Cassazione ha scritto che «La disposizione di cui all'art. 660 c.p. punisce la molestia commessa col mezzo del telefono, e, quindi, anche la molestia posta in essere attraverso l'invio di short messages system (SMS), trasmessi attraverso sistemi telefonici mobili o fissi, i quali non possono essere assimilati a messaggi di tipo epistolare, non integranti la condotta del reato “de qua”, in quanto il destinatario di essi è costretto, sia “de auditu” che “de visu”, a percepirli, con corrispondente turbamento della quiete e tranquillità psichica, prima di poterne individuare il mittente, il quale in tal modo realizza l'obiettivo di recare disturbo al destinatario” (questa la massima di Cass., sez. III penale, n. 28680/2004, sentenza pubblicata in Dir. e giust., fasc. 36, 2004, pag. 48, con nota di Michele Iaselli, Aggressioni informatiche e tutela della privacy, ripresa da molti provvedimenti successivi, tra i quali Cass., sez. I penale, n. 30294/2011, Cass., sez. I penale, n. 10983/2011 e Cass., sez. I penale, n. 26776/2016, cit.). In dottrina si è rilevato che l’argomento della difficile individuazione del mittente è tutt’altro che irresistibile, se inteso alla lettera, e forse svela un certo ritardo tecnologico dei giudici della Suprema Corte, nel momento in cui prospettano l’impossibilità di un’individuazione immediata del mittente. Di più, l’arresto del 2004 è ripreso e confermato nell’attualità da provvedimenti che possono imbarazzare, in tempi in cui è davvero diffuso l’utilizzo degli sms e tutti sanno che il mittente compare con immediatezza sul display del telefonino (l’idea di una complessità nell’individuazione del mittente è ancora in Cass., sez. I penale, n. 26776/2016, cit.).
Alterum datur: il fastidio legato al richiamo sonoro e visivo generati al momento della ricezione del messaggio si realizza ben prima dell’individuazione del mittente e della lettura del testo, che vanno dunque disgiunti secondo una corretta lettura diacronica. A ben vedere, dunque, la Cassazione non dice cose univocamente anacronistiche; la sostanza delle cose è che in ogni caso il destinatario di un sms ha un richiamo sonoro e visivo (a meno che non abbia silenziato il telefono), che lo distoglie da ciò che sta facendo ed eventualmente gli reca disturbo; la facile individuazione del mittente non ha alcun rilievo sull’integrazione della fattispecie criminosa, atteso che non elimina né diminuisce il disturbo arrecato al destinatario.

Rilievi conclusivi. Siamo all’explicit. Nel caso scrutinato dalla sentenza n. 38675/2016 della I sez. penale della Cassazione, «una volta riconosciuto che le telefonate, contenute e limitate in uno strettissimo arco temporale (un solo giorno), vertevano su questioni non futili è illogico definirle petulanti e fonti di disturbo». Si tratta di una posizione condivisibile, in linea di principio, sicuramente per l’attenzione al contesto nel quale la condotta è posta in essere e al significato della stessa in termini di univocità: nessuno riterrebbe molesta una telefonata che abbia un contenuto tutt’altro che futile (nel caso di specie, si trattava di un interessamento persino doveroso a questioni che richiedevano la comunicazione).
Qualche parola in più sull’imbarazzo ermeneutico relativo al possibile attrito tra l’art. 660 c.p. e il principio di tassatività della fattispecie penale: confermo il rilievo espresso sul senso della formulazione letterale prescelta nel 1930, che vale a indicare all’interprete come applicare la norma. Il legislatore ha inteso evidentemente indicare che se non c’è petulanza occorre individuare altro che ne condivida la sostanza, in termini di impatto nocivo sulla sfera privata altrui. Questa considerazione mi sembra perfettamente in linea con le indicazioni della Corte Costituzionale, già nella sentenza n. 96 del 1981: «nella dizione dell'art. 25 Cost., che impone espressamente al legislatore di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e dell'intelligibilità dei termini impiegati, deve logicamente ritenersi anche implicito l'onere di formulare ipotesi che esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà». Il dato di realtà è dunque decisivo a chiarire i contorni delle molestie telefoniche; la stessa Consulta indirizza in modo insuperabile l’applicazione della norma, quando scrive che “Molestare significa (..) alterare in modo fastidioso o importuno l'equilibrio psichico di una persona normale. E questo è sostanzialmente il significato evocato dall'art. 660 cod. pen., in cui viene fatto riferimento alla molestia per definire il risultato di una condotta” (Corte Costituzionale, 11/06/2014, (ud. 11/06/2014, dep.11/06/2014), n. 172). In sintesi, occorre sempre guardare al risultato della condotta, individuato dalla relazione al codice del 1930 nel disturbo, termine (e concetto) di una chiarezza insuperabile.
Resta poco da aggiungere. In passato mi sono occupato di segnalare come, nella fattispecie finitima degli atti persecutori, la consistenza dell’evento debba essere valutata con serietà e rigore, onde evitare inciampi ermeneutici (mi riferisco al contributo Two strikes and you’re out. Stalking e formula della seconda avance, in Diritto e giustizia del 20 novembre 2015). Ne riprendo lo spirito, per auspicare indirizzi applicativi che possano consentire un corretto funzionamento dell’art. 660 c.p., calibrato sull’evento del disturbo e sulla fenomenologia delle condotte moleste. La sapienza “scientifica” – leggi: i costrutti elaborati da giurisprudenza e dottrina per dare concretezza alle indicazioni normative – non si può disinteressare del quadro empirico di riferimento, un quadro che purtroppo – piacerebbe a tutti un mondo senza criminalità – segnala esigenze di tutela e di orientamento culturale che altre forme di tutela vedrebbero irrimediabilmente frustrate. La comunicazione, oggi, si fa spesso troppo intrusiva; il paradigma della telefonata molesta e del messaggio molesto fanno capo alla distanza fisica tra le persone, una distanza che il passare degli anni vede inesorabilmente accrescersi; a questa distanza rischia di corrispondere una dispercezione del senso dei nostri comportamenti sotto il profilo dell’offesa. Inviare messaggi molesti è pericolosamente facile: non vedo nessuno; non sento nessuno; me la cavo con una digitazione di qualche secondo e con un “invio”. La mia vittima non c’è e questo mi fa rende forte, deciso, perché protetto (nel mio sentire) dalla distanza.
Se non possiamo chiedere al diritto penale di (ri)avvicinare le persone, possiamo senz’altro chiedergli di non allontanarsi da esse, proteggendone la sfera di libertà.