La confisca diretta del profitto del reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante nell’interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica il profitto può consistere nel risparmio di spesa corrispondente alla somma non versata alla scadenza. L’impossibilità di procedere a confisca diretta del profitto è condizione imprescindibile, perchè si possa procedere a quella per equivalente in danno del legale rappresentante.
Questi i principi di diritto affermati dalla Terza Sezione della Cassazione Penale, con la pronuncia in commento. Le Sezioni Unite Gubert. Con la nota sentenza n. 10561/14 , Gubert, le Sezioni Unite, ponendo fine ad un tormentato contrasto, hanno chiarito che non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto del reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa salvo che la persona giuridica non sia stata un mero schermo fittizio. Con la medesima pronuncia si è anche precisato, per altro verso, che è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto del reato fiscale commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto o beni direttamente riconducibili al profitto sia nella disponibilità di tale ente. Il naturale corollario di tali principi ha indotto le Sezioni Unite a precisare, altresì, che non è consentito il sequestro preventivo per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per delitti tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro, nei confronti della società, di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto del reato fiscale. La giurisprudenza successiva. I principi cardine fissati dalle Sezioni Unite sono stati elaborati e sviluppati da numerose pronunce successive. Poco dopo, la Terza Sezione ha infatti ulteriormente chiarito, sempre in tema di reati tributari, che potrà ritenersi raggiunta la prova che trattasi di profitto del reato allorché si tratti di somme equivalenti a quelle sottratte all’erario, che siano state utilizzate dalla società, nello stesso contesto temporale o in quello immediatamente successivo sent. n. 18311/14 . In tempi più recenti, sempre la Terza Sezione ha ribadito che il presupposto e la stessa ragion d’essere del sequestro per valore funzionale alla confisca per equivalente risiedono nel fatto che il profitto non sia stato rinvenuto e proprio tale circostanza autorizza lo spostamento della misura cautelare dal bene costituente prezzo o profitto del reato ad altro di valore equivalente, ricadente sempre nella disponibilità dell’indagato, senza che occorra la prova di alcun nesso di pertinenzialità fra detto bene e l’ipotesi di reato sent. n. 40125/15 . Ben presto la Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi anche sull’onere della prova o meglio di allegazione della disponibilità di denaro o beni, chiarendo che è l’amministratore di una società condannata per reati fiscali ad essere gravato dall’onere di indicare i beni sui quali sia possibile disporre la confisca diretta nei confronti della società. In difetto il medesimo non potrà dolersi del fatto che siano stati sottoposti a sequestro per equivalente beni nella sua disponibilità, anziché quelli costituenti il profitto del reato e asseritamente reperibili presso la persona giuridica sent. n. 42966/15 . E quella più recente. Solo in tempi recentissimi tale gravoso onere di allegazione è stato mitigato, chiarendosi che in tema di reati tributari commessi dai legali rappresentanti della persona giuridica, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto può essere disposto sui beni personali degli amministratori solo nell’ipotesi in cui il profitto non sia più nella disponibilità della persona giuridica, dunque all’esito di una valutazione allo stato degli atti in ordine alle risultanze relative al patrimonio dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato. Con ciò onerando il tribunale di una specifica valutazione, seppur da compiersi allo stato degli atti sent. 15099/16 . Sino alla pronuncia in commento. É in tale solco, tratteggiato in particolare dall’ultima pronuncia menzionata, che si colloca la sentenza del 19 maggio ultimo scorso. Lamenta, infatti, il ricorrente, nel motivo di ricorso, come si fosse proceduto al sequestro per equivalente dei suoi beni, senza alcuna preventiva verifica della fattibilità del sequestro diretto del profitto in danno della persona giuridica. Gli Ermellini, nel caso in esame, non hanno difficoltà ad affermare, alla luce dei principi già enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza Gubert, che non è consentito procedere alla confisca per equivalente in danno del legale rappresentante, prima di aver tentato quella diretta del profitto a carico della società. Profitto che deve intendersi in senso ampio, in quanto ben può consistere nel risparmio di spesa corrispondente alla somma non versata alla scadenza tributaria, rinvenibile in una somma di denaro nella disponibilità della società. Il ricorso viene dunque accolto, dalla pronuncia in commento, proprio perché il tribunale del riesame non aveva dato contezza della avvenuta verifica circa l’effettiva insussistenza di alcun profitto assoggettabile a sequestro diretto in capo alla società, ritenendo, erroneamente, non necessario tale accertamento.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 22 marzo – 19 maggio 2016, n. 20763 Presidente Fiale – Relatore Di Stasi Ritenuto in fatto 1. Il Tribunale di Bergamo, con ordinanza del 2.2.2015, rigettava l’istanza di riesame proposta nell’interesse di C.S.S. avverso il decreto di sequestro preventivo del Giudice per le indagini preliminari del predetto Tribunale del 29.12.2014, disposto per equivalente ex art. 1 co. 143 l 143/2007 sui beni personali mobili e immobili di C.S.S C.S.S. , nella qualità di amministratore della società Edil Promotions srl, era indagato per i reati di cui agli artt. 2 e 4 d.lgs. 74/2000 per avere nella dichiarazione dei redditi dell’anno 2008 esposto fatture per operazioni inesistenti annotate nell’anno 2007 e per avere indicato nelle dichiarazioni degli anni 2008, 2009 e 2010 elementi attivi che avevano comportato evasione di imposta, rispettivamente, per Euro 1.262,750, 880.210,00 e 630.052,00. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione C.S.S. , per il tramite del difensore di fiducia, articolando il motivo di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173 comma 1, disp. att. cod. proc. pen violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b , c ed e cod. proc. pen. per inosservanza o erronea applicazione di norme giuridiche nonché per mancanza o apparenza della motivazione. Il ricorrente deduce che si è proceduto direttamente al sequestro preventivo per equivalente dei suoi beni personali, in assenza della prova dell’impossibilità di effettuazione del sequestro e della confisca in forma specifica nei confronti dei beni della persona giuridica. il Tribunale di Bergamo erroneamente ha ritenuto infondata la censura difensiva fondata sull’affermazione che il Giudice per le indagini preliminari avrebbe dovuto disporre il sequestro preventivo in forma diretta del denaro presente nelle casse della società e nei limiti di incapienza il sequestro preventivo per equivalente dei beni della persona sottoposta ad indagini. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. 2. Il Tribunale del riesame, investito della specifica questione, ha confermato la legittimità del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente dei beni in disponibilità del ricorrente sul rilievo che il sequestro preventivo del profitto del reato, qualora quest’ultimo sia costituito da un mancato esborso di denaro, possa avvenire esclusivamente nelle forme del sequestro per equivalente e che tale sequestro possa essere disposto sui beni intestati ad una persona giuridica solo quando l’ente costituisca lo schermo fittizio delle attività dell’amministratore. L’affermazione non è corretta. 2.1. Va ricordato che le Sezioni Unite di questa Suprema Corte, con la sentenza n. 10561/2014, Gubert, hanno affermando i seguenti principi di diritto È consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto o beni direttamente riconducibili al profitto sia nella disponibilità di tale persona giuridica . Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio . Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona compresa quella giuridica non estranea al reato . L’impossibilità del sequestro del profitto di reato può essere anche solo transitoria senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato . La pronuncia delle Sezioni Unite rimarca, innanzitutto, la distinzione tra la confisca diretta del profitto del reato e l’istituto dalla confisca per equivalente. La confisca diretta o confisca di proprietà , prevista dall’art. 240 c.p. come misura facoltativa e resa obbligatoria per alcuni reati dall’art. 322 ter c.p., ha per oggetto il profitto del reato, vale a dire l’utilità economica direttamente o indirettamente conseguita con la commissione del reato. La confisca per equivalente o confisca di valore , invece, ha per oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente al profitto del reato ed è destinata ad operare nei casi in cui la confisca diretta non sia possibile. Nella nozione di profitto che consente la confisca diretta non rientrano solo i beni appresi per effetto diretto e immediato dell’illecito, ma anche ogni altra utilità comunque ottenuta dal reato, anche in via indiretta o mediata ad esempio i beni acquistati con il denaro ricavato dall’attività illecita oppure l’utile derivane dall’investimento del denaro di provenienza criminosa . L’art. 1 co. 143 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 legge finanziaria 2008 , ha esteso ai delitti tributari di cui agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11 del d.lgs. n. 74 del 2000, le disposizioni di cui all’art. 322 ter c.p., norma che rende obbligatoria per alcuni reati contro la pubblica amministrazione la confisca del prezzo o profitto del reato e che introduce la possibilità di procedere alla confisca per equivalente nel caso in cui tale prezzo o profitto non sia facilmente aggredibile. Pertanto, nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti, per uno dei delitti tributari previsti dagli articoli sopra richiamati, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato confisca diretta quando ciò non è possibile, avrà luogo la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto confisca per equivalente . A seguito dell’abrogazione di tale norma ad opera del decreto legislativo n. 158/2015, l’art. 10 del predetto decreto legislativo ha contestualmente introdotto il nuovo art. 12 bis del d.lgs. n. 74/2000, riconducendo cosi la disposizione contenuta nell’art. 1 co. 143 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 legge finanziaria 2008 . La nuova norma dispone, infatti, che nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale per uno dei delitti previsti dal presente decreto è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. Consegue, pertanto, che la confisca diretta del profitto di reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell’interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica medesima. Si deve, invece, escludere la possibilità di procedere a confisca per equivalente di beni della persona giuridica per reati tributari commessi dal legale rappresentante, salva l’ipotesi in cui la persona giuridica stessa sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l’amministratore agisce come effettivo titolare. Si osserva, a tal profilo, che il rapporto organico che esiste tra persona fisica e società non è di per sé idoneo a giustificare l’estensione dell’ambito di applicazione della confisca per equivalente. Inoltre, non può trovare applicazione il principio per cui a ciascun concorrente devono imputarsi le conseguenze del reato. Nell’ordinamento vigente, infatti, è prevista solo una responsabilità amministrativa degli enti e non una responsabilità penale, sicché l’ente non è mai autore del reato e non può essere considerato concorrente. Va pure osservato che il d.lgs. n. 231 del 2001 non include i reati tributari fra quelli per cui è prevista la responsabilità della persona giuridica. Si evidenzia, inoltre, che la confisca per equivalente dei beni della società non può fondarsi neppure sull’assunto che l’autore del reato abbia la disponibilità di tali beni in quanto amministratore, essendo tale disponibilità nell’interesse dell’ente e non della persona fisica. Sul piano del diritto positivo, infine, non vi è alcuna disposizione normativa che consenta di disporre la confisca per equivalente di beni appartenenti a una persona giuridica nel caso di violazioni tributare commesse dal legale rappresentante e stante il carattere eminentemente sanzionatorio della confisca per equivalente, le norme che la prevedono non possono essere applicate oltre ai casi espressamente considerati, a ciò ostando il divieto di applicazione analogica in malam partem vigente nella materia penale. Costituisce, inoltre, insegnamento di questa Suprema Corte, in tema di reati tributari, che il profitto, confiscabile anche nella forma per equivalente, è costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione del reato e può, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi, sanzioni dovuti a seguito dell’accertamento del debito tributario Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255036 Sez. 3, n. 11836 del 04/07/2012, Bardazzi, Rv. 254737 Sez. 5, n. 1843 del 10/11/2011, Mazzieri, Rv. 253480 più in generale, sulla riconducibilità al profitto del risparmio di spesa si veda, altresì, Sez. U, n. 38343, n. 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261117 . Anche il bene acquisito in modo diretto con il reinvestimento delle somme non versate all’Erario va ascritto alla categoria del profitto del reato Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert Sez. 6, n. 11918 del 14/11/2013, Rossi, Rv. 262613 Sez. 6, n. 4114 del 21/10/1994, Giacalone, Rv. 200855 più in generale, si veda anche Sez. U, n. 10280 del 25/10/2007, Miragliotta, Rv. 238700 . Ciò posto, secondo il recente, autorevole arresto di questa Suprema Corte qualora il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme di cui il soggetto abbia comunque la disponibilità deve essere qualificata come confisca diretta in tal caso, tenuto conto della particolare natura del bene, non occorre la prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della confisca e il reato Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci . Si sostiene, a tal fine, che ove il profitto o il prezzo del reato sia rappresentato da una somma di denaro, questa, non soltanto si confonde automaticamente con le altre disponibilità economiche dell’autore del fatto, ma perde per il fatto stesso di essere ormai divenuta una appartenenza del reo qualsiasi connotato di autonomia quanto alla relativa identificabilità fisica. Non avrebbe, infatti, alcuna ragion d’essere né sul piano economico né su quello giuridico la necessità di accertare se la massa monetaria percepita quale profitto o prezzo dell’illecito sia stata spesa, occultata o investita ciò che rileva è che le disponibilità monetarie del percipiente si siano accresciute di quella somma, legittimando, dunque, la confisca in forma diretta del relativo importo, ovunque o presso chiunque custodito nell’interesse del reo. Soltanto, quindi, nella ipotesi in cui sia impossibile la confisca di denaro sorge la eventualità di far luogo ad una confisca per equivalente degli altri beni di cui disponga l’imputato e per un valore corrispondente a quello del prezzo o profitto del reato, giacché, in tal caso, si avrebbe quella necessaria novazione oggettiva che costituisce il naturale presupposto per poter procedere alla confisca di valore l’oggetto della confisca diretta non può essere appreso e si legittima, così, l’ablazione di altro bene di pari valore . Tanto premesso, va rilevato che l’ordinanza impugnata non ha fatto buon governo dei principi di diritto suesposti, valutando infondata la doglianza difensiva volta a censurare la sottoposizione a sequestro preventivo per equivalente dei beni personali del ricorrente, in assenza della prova dell’impossibilità di effettuazione del sequestro e della confisca in forma specifica nei confronti dei beni della persona giuridica e affermando erroneamente che il sequestro sui beni intestati ad una persona giuridica possa essere disposto solo quando l’ente costituisca lo schermo fittizio delle attività dell’amministratore e che qualora il profitto del reato sia costituito da un mancato esborso di denaro il sequestro possa avvenire solo per equivalente. 3. L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio al Tribunale di Bergamo per nuovo esame, alla luce dei principi di diritto suesposti, che vanno ribaditi la confisca diretta del profitto di reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell’interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica medesima il profitto del reato può consistere nel risparmio di spesa corrispondente alla somma non versata alla scadenza o nei beni acquisiti mediante il suo reinvestimento l’impossibilità di procedere a confisca diretta del profitto costituisce condizione imprescindibile perché si possa procedere a quella per valore, come si evince dal tenore testuale dell’art. 322-ter, cod. pen P.Q.M. Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bergamo.