La pena applicata ex artt. 444 e ss., per fatti di droga leggera ex art. 73 DPR 309/90, divenuta irrevocabile prima della sentenza n. 32/2014 Corte Costituzionale, può essere rideterminata in quanto pena illegale. La rideterminazione avviene ad istanza di parte, secondo il procedimento ex art. 188 disp. att. c.p.p., sottoponendo al giudice della esecuzione una nuova pena concordata. Solo in caso di mancato accordo ovvero di pena ritenuta non congrua il giudice procede autonomamente in base agli artt. 132 e 133 c.p
Questo il principio di diritto riaffermato con la pronuncia n. 1306/16 depositata il 14 gennaio. Vacilla l’intangibilità del giudicato. Le Sezioni Unite con la notissima pronuncia n. 42858/2014 Diritto e Giustizia 2014, 14 ottobre hanno statuito che la declaratoria d'illegittimità costituzionale di una norma diversa da quella incriminatrice, se è idonea a determinare effetti mitigatori del trattamento sanzionatorio, impone, ove la pena non risulti già espiata per intero, di ricalcolarne in executivis la misura. Nel dettaglio gli Ermellini hanno affermato che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 251 del 2012, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.p.r. n. 309 del 1990, sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4, c.p., il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 666, comma 1, c.p.p. e in applicazione dell'art. 30, comma 4, legge n. 87/1953, potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile. Con la medesima pronuncia, le Sezioni Unite hanno altresì stabilito che quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest'ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento correttivo” da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l'applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore. Affermano esplicitamente le Sezioni Unite che il divieto di dare esecuzione ad una pena prevista da una norma dichiarata illegittima dal Giudice delle leggi è [ ] un principio di rango sovraordinato [ ] rispetto agli interessi sottesi all'intangibilità del giudicato . E gli effetti stupefacenti in tema di droga Con la successiva pronuncia n. 33040/2015 sempre le Sezioni Unite penali della Cassazione hanno affermato che è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette leggere , sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. si riverberano anche sul patteggiamento. Con la medesima pronuncia, hanno evidenziato gli Ermellini delle Sezioni Unite che, nella sentenza di patteggiamento, l'illegalità sopraggiunta della pena – concordata sulla base dei parametri edittali dettati anche per le cosiddette droghe leggere” dall'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49/2006, in vigore al momento del fatto ma dichiarato successivamente incostituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 – determina la nullità dell'accordo e la Corte di cassazione deve, in conseguenza, annullare senza rinvio la sentenza basata su tale accordo. La sentenza, spiegano le Sezioni Unite, deve essere annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al Tribunale di primo grado per l'ulteriore corso, ma consentendo alle parti di poter rinegoziare l'accordo sulla base dei legali limiti edittali. In caso di patteggiamento, la rideterminazione della pena divenuta illegale avviene ad istanza di parte, secondo il procedimento ex art. 188 disp. att. c.p.p., sottoponendo al giudice della esecuzione una nuova pena concordata, poiché, come si è detto, l’accordo è stato travolto da nullità. Pertanto, solo in caso di mancato accordo ovvero di pena ritenuta non congrua, il giudice della esecuzione può procedere autonomamente in base agli artt. 132 e 133 c.p Il caso di specie. Nel caso in esame il GIP del Tribunale di Monza, operante quale giudice dell’esecuzione, su istanza di parte, aveva provveduto autonomamente a rideterminare il trattamento sanzionatorio, senza che fosse stato sottoposto al medesimo alcun nuovo accordo negoziale sulla pena, né dichiarata la non raggiungibilità dell’accordo. Ferma dunque la doverosità dell’intervento del giudice dell’esecuzione per rimuovere, su sollecitazione di parte, una pena divenuta illegale, seppur passata in giudicato, la intervenuta nullità dell’accordo impone il tentativo obbligato di raggiungere un nuovo accordo e, solo in caso di irraggiungibilità di detto accordo, il giudice dell’esecuzione potrà rideterminare la pena sulla base degli artt. 132 e 133 c.p. Poiché nel caso di specie non solo non vi era stato alcun accordo tra le parti per rideterminare, nei limiti della legalità, la pena, ma neppure detto accordo si era minimamente tentato, l’ordinanza del giudice della esecuzione, che ha rideterminato discrezionalmente il trattamento sanzionatorio, senza percorrere detto iter, deve essere annullata con rinvio.
Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 4 novembre 2015 – 14 gennaio 2016, n. 1306 Presidente Siotto – Relatore Bonito Osserva in fatto ed in diritto 1. Con ordinanza del 30 ottobre 2014 il GIP del Tribunale di Monza, in funzione di giudice dell’esecuzione, giudicando sulla istanza con la quale R.M. chiedeva, in forza della sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale, la rideterminazione della pena applicata a suo carico, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., dallo stesso GIP genovese con sentenza del 18.5.2012, divenuta esecutiva il 22 luglio successivo, pena pari ad anni quattro e mesi sei di reclusione ed Euro 24.000,00 di multa in ordine al reato di cui all’art. 73 dpr 309/90, accoglieva la domanda rideterminando la sanzione in anni quattro e mesi sei di reclusione ed Euro 24.000,00 di multa. Con la citata pronuncia il giudice delle leggi, come è noto, ha dichiarato la illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. 272/2005, convertito con modificazioni dall’art. 1 co. 1 l. 49/2006. A sostegno della decisione il G.E. chiariva che la pronuncia di incostituzionalità appena evocata ed il successivo insegnamento di legittimità imponevano al G.E. di ricondurre la sanzione divenuta illegale in forza della pronuncia del giudice delle leggi in termini di legalità secondo i parametri della fattispecie criminosa attualmente in vigore. 2. Ricorre per cassazione avverso detta ordinanza l’interessato, personalmente, denunciandone l’illegittimità per violazione di legge in ordine alla entità della pena rideterminata. 3. Con argomentata requisitoria scritta il P.G. in sede, rilevato che nella fattispecie, a seguito della più volte evocata sentenza del giudice delle leggi, il regime sanzionatorio relativo alla fattispecie di cui all’art. 73 dpr 309/1990, nelle dimensioni previgenti la modifica del 2006, era più favorevole al reo, ha concluso per l’annullamento dell’ordinanza impugnata perché non applicato quel regime di pena ed inoltre disapplicato l’insegnamento di legittimità sulle modalità di rideterminazione della pena a suo tempo applicata ai sensi dell’art. 444 c.p.p 4. Il ricorso è fondato. 4.1 Sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le ricadute di decisioni della Corte Costituzionale incidenti sul mero trattamento sanzionatorio - oggetto di disputa teorica e di contrastanti orientamenti giurisprudenziali - sono di recente intervenute le Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 42858 del 29.5.2014 dep. 14.10.2014 ric. Gatto nonché con le decisioni emesse nella recente udienza del 26 febbraio 2015, ric. Jazouli e ric. Marcon. L’opzione interpretativa seguita in detti arresti - cui si presta adesione - ritiene superabile, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale riguardi una norma incidente sul trattamento sanzionatorio e non anche abrogativa della rilevanza penale del fatto il limite del giudicato. Per Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, rie. Gatto, Rv. 260697, infatti, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento correttivo da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore . Sulla medesima scia interpretativa, ancora più recentemente, Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, rie. Jazouli, Rv. 264205, intervenendo in ipotesi del tutto analoga a quella in esame, ha affermato il principio secondo cui è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette leggere , sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità . Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che - come già ritenuto da questa Corte anche in rapporto alla fase esecutiva si vedano, tra le altre Sez. I n. 53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015 - la pena inflitta in riferimento a delitti afferenti sostanze stupefacenti, nell’ipotesi di droghe c.d. leggere, commessi durante la vigenza della normativa dichiarata incostituzionale in rapporto alla parificazione del disvalore del fatto tra smercio di droghe pesanti e di droghe leggere va rideterminata in sede esecutiva, lì dove ricorrano alcune condizioni. Il giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a compiere le seguenti valutazioni a verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile, all’atto della domanda, sulla libertà personale per essere in effettiva esecuzione la pena derivante - anche in parte - da norma di diritto sostanziale dichiarata incostituzionale b in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile nel senso della concreta incidenza” sul trattamento sanzionatorio determinato in sede di cognizione della specifica norma dichiarata incostituzionale e dunque rimossa dall’ordinamento con efficacia ex tunc c in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto della compiuta ricostruzione del fatto nonché delle norme applicabili al momento della decisione in punto di commisurazione della sanzione. Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate - in rapporto alla qualità delle sostanze stupefacenti - le stesse norme incriminatrici, interessate dalla pronunzia di illegittimità costituzionale nel caso di specie la n. 32 del 12 febbraio 2014 . 4.2 Orbene, nel caso in esame l’incidente di esecuzione ha ad oggetto la rideterminazione di una pena applicata ad una delle fattispecie criminose di cui all’art. 73 dpr 309/1990, di guisa che ad esso trova applicazione l’insegnamento di Cass., ss.uu., n. 337107, del 26.2.2015, ric. Marcon, secondo cui - La pena applicata con la sentenza di patteggiamento avente ad oggetto uno o più delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. 309 del 1990, relativi alle droghe c.d. leggere, divenuta irrevocabile prima della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, può essere rideterminata in sede di esecuzione in quanto pena illegale - La rideterminazione avviene ad iniziativa della parti, con le modalità di cui al procedimento previsto dall’art. 188 disp. att. cod. proc. pen., sottoponendo al giudice dell’esecuzione una nuova pena su cui è stato raggiunto l’accordo - In caso di mancato accordo o di pena concordata ritenuta non congrua il giudice dell’esecuzione provvede autonomamente alla rideterminazione della pena ai sensi degli artt. 132 e 133 cod. pen. . Nella fattispecie il G.E. ha provveduto alla invocata rideterminazione sanzionatoria autonomamente e non già all’esito di un preventivo nuovo accordo sulla pena tra le parti, eventualmente non conclusosi positivamente, di guisa che l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al GIP del Tribunale di Monza perché provveda a nuovo esame della domanda in ex cutivis alla luce dell’insegnamento richiamato del giudice di legittimità e nei modi come innanzi indicati. P.Q.M. la Corte, annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al GIP del Tribunale di Monza.