Detenere è meglio che spacciare?

La disponibilità di fatto di una sostanza stupefacente, sussistente anche nel potere di custodia della stessa, eventualmente in concorso con altra persona, integra il delitto di detenzione illecita di cui all’art. 73 del Testo Unico in materia di stupefacenti.

Ancora un’auto carica di meraviglie. Si legge spesso di sequestri di sostanze stupefacenti in autovetture, talvolta occultate nei modi più fantasiosi, talaltra semplicemente custodite. Il fatto giunto al vaglio della Suprema Corte, che si pronuncia su di esso con la sentenza n. 22948 del 28 maggio 2013, muove dalla consegna ai carabinieri, nel corso di una perquisizione degli occupanti un’autovettura, di un panetto di hashish. Protagonista della consegna è una minorenne, ritenuta responsabile del reato di detenzione illecita, previsto e punito dall’art. 73 del Testo Unico in materia di sostanze stupefacenti DPR 309/1990 , in concorso con il conducente dell’autovettura. Per la detenzione della sostanza basta la disponibilità di fatto. Interessa notare come il concetto di detenzione illecita, previsto come condotta alternativa del reato di cui alla menzionata norma della legge sulla droga, può risultare strumentale ad eludere i margini di tassatività e precisione che vengono garantiti o forse no alla norma dall’elencazione di differenti e molteplici modalità del fatto, composte secondo lo schema della norma a più fattispecie. In particolare, il concetto di detenzione viene ricostruito dalla Cassazione sia a contrario , attraverso il noto fumoso” concetto di connivenza non punibile, sia attraverso una connotazione positiva come disponibilità di fatto della sostanza stupefacente, realizzata attraverso l’attrazione della stessa nell’ambito della propria sfera di custodia, anche in difetto dell’esercizio continuo e/o immediato di un potere manuale da parte del soggetto attivo Cass. Pen. n. 47472/2008 . Resta all’interprete applicare la norma in modo conforme ai principi dell’ordinamento tutte le condotte devono presentare un grado omogeneo di offensività, onde evitare sgradevoli effetti sperequativi. Anche per il concorso nella detenzione basta la disponibilità. Intesa la compartecipazione eventuale, nella prassi giurisprudenziale, come grimaldello per infrangere i già traballanti argini dell’art. 110 c.p., si può comprendere – sulla scorta della tesi difensiva – come la responsabilità del conducente dell’autovettura non debba essere riscontrata in fatti, per così dire, inconsistenti. Sul punto, tuttavia, appare del tutto condivisibile la tesi dell’accusa riscontare il concorso nel fatto che costui potesse disporre autonomamente” - il concetto è implicito nell’argomentare della Corte - della sostanza stupefacente custodita dalla ragazza. Per il fatto di lieve entità non basta un solo indicatore. Viene precisato – altro profilo di legittimità – che la possibilità di avvalersi dell’attenuante prevista, per il fatto di lieve entità, dall’art. 73, comma 5, DPR 309/1990 discende dal riscontro di tutti gli elementi richiesti per la sussistenza di detta circostanza, verificati cumulativamente e non già alternativamente parametri sintomatici della minima offensività della condotta qualità e quantità della sostanza, mezzi, modalità e circostanze dell’azione . Del resto, l’argomento usato in premessa per riscontrare la detenzione a fini di spaccio, ovvero il quantitativo ingente della sostanza, pari a circa 300 dosi medie singole di hashish, non può, qui, revocarsi in dubbio. Partecipare con un minore equivale ad avvalersene. Debole difesa dell’imputato è quella di dover essere scagionato dall’imputazione, con riguardo al comportamento assunto nei confronti della minorenne, sostenendo che soltanto la condotta di avvalersi di un minorenne integrerebbe l’ipotesi normativa astratta. Piuttosto, per effetto dell’art. 3, comma 15, L. n. 94/2009 alla condotta dell’avvalersi, già prevista come forma di compartecipazione eventuale aggravata dall’art. 112, comma 1, n. 4, c.p., è stata aggiunta, nella stessa norma ed operante in via alternativa, quella della partecipazione. A volte è sufficiente la lettura delle norme.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 4 aprile - 28 maggio 2013, n. 22948 Presidente Squassoni – Relatore Amoresano Ritenuto in fatto 1. La Corte di Appello di Palermo, con sentenza del 30.5.2012, confermava la sentenza del Tribunale di Agrigento, emessa il 20.6.2011, con la quale B.G. , previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche dichiarate equivalenti alla contesta aggravante, era stato condannato alla pena di anni 6 di reclusione ed Euro 26.000,00 di multa per il reato di cui agli artt. 110 c.p., 73 co. 1 bis lett. a e 80 lett. b DPR 309/90, perché in concorso con la minore E.J. , illecitamente deteneva sostanza stupefacente del tipo hashish che, avuto riguardo al peso lordo complessivo pari a gr. 94,076 302 dosi medie singole ed altre circostanze dell'azione occultamento della sostanza , non era destinata ad uso esclusivamente personale. Dopo aver richiamato, per la ricostruzione dei fatti, la sentenza di primo grado ed il verbale di arresto dell'imputato in flagranza di reato I Carabinieri di nel corso di un servizio di controllo, osservazione e repressione dei reati in tema di sostanze stupefacenti, fermavano un'auto con a bordo il B. , L.M.A. , M.O. e la minore E.J. , i quali venivano condotti, dopo una sommaria perquisizione in caserma, per ulteriori accertamenti e per essere sottoposti ad una perquisizione più accurata prima che iniziassero tali operazioni, la minore estraeva dalla scollatura del vestito un panetto di sostanza stupefacente che consegnava ai CC , rilevava la Corte territoriale che infondata, innanzitutto, era l'eccezione di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal B. in sede di udienza di convalida. In dibattimento, infatti, l'imputato aveva negato i fatti contestatigli, per cui si era reso necessario utilizzare per le contestazioni, in ogni sua parte, il verbale di interrogatorio reso in precedenza, nel corso del quale aveva ammesso gli addebiti non era, pertanto, consentito il frazionamento indicato dalla difesa. Dalle risultanze processuali emergeva poi la piena responsabilità dell'imputato, anche tenendo conto di quanto riferito dai Carabinieri in ordine ai movimenti dei componenti dei gruppo nel corso della serata del omissis . La sostanza, stante il quantitativo detenuto, non poteva essere destinata ad uso personale né poteva ritenersi configurabile la circostanza attenuante di cui all'articolo 73 co. 5 DPR 309/90. Sussisteva, infine, la circostanza aggravante contestata, emergendo il diretto coinvolgimento della minore, che addirittura deteneva la sostanza stupefacente. 2. Ricorre per cassazione B.G. , denunciando, con il primo motivo, la violazione di legge in relazione all'articolo 503 co. 5 c.p.p., avendo la Corte territoriale erroneamente ritenuto che le dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari potessero essere utilizzate nella loro interezza e non limitatamente all'oggetto di contestazione. La giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione ritiene che l'acquisizione possa avvenire nella sua interezza, ma che possano essere utilizzate per la decisione solo le parti effettivamente contestate. Inoltre i Giudici di merito hanno ritenuto automaticamente inattendibili le dichiarazioni rese in dibattimento sol perché vi erano state ammissioni nella fase delle indagini preliminari. Quanto al comportamento dell'imputato, dalla stessa ricostruzione dei fatti, riferita dai Carabinieri, emerge che il B. non ha fornito alcun contributo causale alla commissione del reato la sostanza stupefacente era detenuta dalla sola E.J. . La semplice presenza fisica dell'imputato nell'auto, sulla quale viaggiava anche la minore, non può configurare il ritenuto concorso tutt'al più trattasi di mera connivenza non rilevante penalmente. Denuncia, altresì, la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della circostanza attenuante di cui all'articolo 73 co.5 DPR 309/90, avendo tenuto conto la Corte territoriale solo del dato ponderale, senza peraltro considerare che, essendo il B. assuntore di sostanza stupefacente, una parte di quella sostanza sarebbe stata comunque destinata al consumo personale. Con il quarto motivo, infine, denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta configurabilità della circostanza aggravante sulla base del mero concorso con il minore l'avvalersi di un minore richiede invece una strumentalizzazione dello stesso . Considerato in diritto 1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato. 2. A norma dell'articolo 503 c.p.p. il pubblico ministero e i difensori, per contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione, possono servirsi delle dichiarazioni precedentemente rese dalla parte esaminata e contenute nel fascicolo del pubblico ministero comma 3 le dichiarazioni alle quali il difensore aveva il diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero sono acquisite nel fascicolo per il dibattimento, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal comma 3 comma 5 . La Corte territoriale ha correttamente applicato tale normativa, ritenendo che le dichiarazioni rese dal B. nella fase delle indagini preliminari ed utilizzate per te contestazioni fossero utilizzabili nella loro interezza. Non c'è dubbio che la possibilità di utilizzare le dichiarazioni relative alle contestazioni debba intendersi limitata alle parti del relativo verbale che sono state effettivamente contestate ed a quelle che possono servire per meglio comprenderne il contenuto cfr. Cass. pen. sez. 1 n. 14483 del 9.3.2006 . Ha rilevato però la Cotte territoriale che, nel caso di specie, avendo il B. negato, in dibattimento, completamente i fatti di cui all'imputazione, le contestazioni effettuate dal P.M. delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari non potevano che riguardare l'intero contenuto delle stesse avendo in tale sede l'imputato sostanzialmente confessato gli addebiti . Non si era in presenza, invero, di difformità rispetto a singole circostanze, ma di contrasto complessivo in ordine al contenuto essenziale delle dichiarazioni medesime. Le contestazioni quindi riguardavano il complessivo contenuto dell'atto. Non è esatto, poi, che i Giudici di merito abbiano automaticamente ritenuto inattendibili le dichiarazioni rese in dibattimento sulla base del mero contrasto con le ammissioni rese nella fase delle indagini preliminari. Già il Tribunale aveva diffusamente argomentato in proposito, spiegando le ragioni per cui la versione resa dall'imputato in dibattimento non era minimamente credibile pag.3,4 sent. Trib. . La Corte territoriale, nel richiamare la motivazione della sentenza di primo grado, ha ulteriormente rilevato la insostenibilità della versione resa in dibattimento l'aver cioè confessato al solo scopo di escludere la responsabilità degli altri correi in quanto smentita dalle stesse modalità di svolgimento dei fatti. 3. È pacifico che il termine detenzione non implichi necessariamente un contatto fisico immediato tra il soggetto attivo e la sostanza stupefacente, altrimenti lo stesso si identificherebbe con il portare indosso, ma deve essere inteso nel senso di disponibilità di fatto della sostanza stupefacente, realizzata attraverso l'attrazione della stessa nell'ambito della propria sfera di custodia, anche in difetto dell'esercizio continuo e/o immediato di un potere manuale da parte del soggetto attivo cfr. Cass. pen. Sez. 4 n. 47472 del 13.11.2008 . Secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, in tema di detenzione di sostanze stupefacenti, la distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato commesso da un altro soggetto va individuata nel fatto che, mentre la prima postula che l'agente mantenga un comportamento meramente passivo, privo cioè di qualsivoglia efficacia causale, il secondo richiede, invece, un contributo partecipativo positivo - morale o materiale - all'altrui condotta criminosa, anche in forme che agevolino la detenzione, l'occultamento ed il controllo della droga, assicurando all'altro concorrente, anche implicitamente, una collaborazione sulla quale questi può contare cfr. ex multis Cass. pen. sez. 4 n. 4948 del 22.1.2004 conf. Cass. sez. 6 n. 14086 del 18.2.2010 . 3.1. I Giudici di merito, con motivazione puntuale ed immune da vizi logici, hanno rilevato che la sostanza stupefacente, anche se rinvenuta indosso alla sola E.J. , era nella disponibilità di tutti e quindi anche del ricorrente. Che il B. concorresse nella detenzione emergeva dalla stessa ricostruzione degli avvenimenti, confortata peraltro, come si è visto, dalle ammissioni dell’imputato. Come riferito dai Carabinieri, che ne seguivano i movimenti, i componenti del gruppo ebbero a muoversi sempre insieme nel corso della serata del 20.11.2010, senza che nessuno si staccasse dal gruppo medesimo. Sicché rilevano i Giudici di merito scopo unico del viaggio a XXXXXXX era quello dell'acquisto concordato della sostanza stupefacente cfr. pag. 4 sent. Trib. e pag. 3 sent. App. . 4. Correttamente è stata esclusa la configurabilità della circostanza attenuante di cui all'articolo 73 co. 5 DPR 309/90. Tale circostanza può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione mezzi, modalità, circostanze dell'azione, con la conseguenza che, ove venga meno uno soltanto degli Indici previsti dalla legge, diviene irrilevante l'eventuale presenza degli altri” cfr. Cass. sez. un. 21.9.2000 n. 17 conf. Cass., sez. 4, 16.3.2005 n. 10211 Cass. sez. 4, 1.6.2005 n. 20556 . Anche la giurisprudenza successiva ha ribadito che il giudice è tenuto a complessivamente valutare tutti gli elementi indicati dalla norma, sia quelli concernenti l'azione mezzi, modalità e circostanze della stessa , sia quelli che attengono all'oggetto materiale del reato quantità e qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa , dovendo conseguentemente escludere la concedibilità dell'attenuante quando anche uno solo di questi elementi porti ad escludere che la lesione del bene giuridico protetto sia di lieve entità cfr ex multis Cass. pen. sez. 4 n. 38879 del 29.9.2005 conf. Cass. sez. 6 n. 27052 del 14.4.2008 . 4.1. Con valutazione argomentata adeguatamente, come tale non sindacabile in questa sede di legittimità, la Corte di merito ha ritenuto non ipotizzabile siffatta attenuante per il peso complessivo, il principio attivo ed il numero delle dosi ricavabili . 5. Infine, ineccepibilmente, è stata ritenuta sussistente la circostanza aggravante di cui all'articolo 80 co. 2 letto DPR 309/90 nei casi previsti dai numeri 2, 3 e 4 del primo comma dell'articolo 112 del codice penale . Non c'è dubbio che l'essersi avvalso di un minore nella commissione del delitto non può desumersi dalla semplice contestazione di aver commesso il fatto in concorso con un minore, giacché l'avvalersi di taluno implica pur sempre una attività di strumentalizzazione che può non ricorrere nel mero concorso di persone nel reato cfr. ex multis Cass. pen. Sez. 4 n. 18971 del 19.2.2009 . Il ricorrente, nel censurare sul punto la decisione della Corte territoriale, omette di considerare che, a seguito della L. 15.7.2009 n. 94 articolo 3 co. 15 nel comma 1 n. 4 dell'articolo 112 sono state Inserite le parole o con gli stessi ha partecipato . A seguito di tale modifica, intervenuta prima della commissione 20.11.2010 del reato ascritto all'imputato e quindi pienamente applicabile alla fattispecie in esame, ricorre la circostanza aggravante anche solo nell'ipotesi di concorso nel reato. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.