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Notizie a cura di La Stampa.it |
OBBLIGAZIONI e CONTRATTI

decreto coronavirus | 30 Marzo 2020

Contratti e Covid19: ipotesi e soluzione nello scenario dei possibili inadempimenti futuri

di Nicola Tilli - Avvocato

Le misure adottate per arginare l’epidemia in atto hanno riguardato anche le difficoltà oggettive connesse agli impegni contrattuali sottoscritti.  

Peraltro, contratti e sentenze esistenti confermano il momento eccezionale non avendo entrambi mai veramente affrontato le conseguenze di un simile evento straordinario sulle obbligazioni reciproche.
La legislazione d’emergenza che impatta sul tema (cd. decreto “Cura Italia”) introduce una particolare attenuazione delle responsabilità del debitore dovuta a causa di forza maggiore in quanto connessa a un comportamento tipico attivo dell’agente: il rispetto delle misure di contenimento (art. 91: “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”).

Si tratterà quindi di verificare in concreto se ritardi o inadempimenti contrattuali (causa potenziale di risoluzione contrattuale) siano fondati sull’obbligo coattivo di rispettare le odierne misure con comportamenti quali non produrre, non circolare, non impegnare mano d’opera se non per servizi essenziali.
In tal senso occorre chiedersi se siano evocati i principi di forza maggiore o impossibilità sopravvenuta non imputabile al contraente in quanto essi attengono a valutazioni di fatto da provare (la pandemia come evento eccezionale scusante) piuttosto che alla semplice constatazione dell’intervento di un divieto di legge.
Peraltro, un conto è dover dimostrare l’eccezionalità dell’evento esterno che ha cagionato l’impedimento nell’adempiere, un altro è semplicemente indicare una norma che vieta di aprire l’azienda: la fonte che esime da responsabilità contrattuale è ben diversa.
D’altra parte, la norma in questione vive nel solco delle previgenti, non crea nulla ma costituisce semplicemente un elemento rafforzativo di quanto già previsto dall’ordinamento.
Principi come, forza maggiore, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità sopravvenuta e la stessa responsabilità del debitore (art 1218 c.c. “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”) già permettono di dirimere complicazioni contrattuali per eventi eccezionali e straordinari ed è pacifico come la pandemia attuale (per giurisprudenza già costante) rientri tra quelli, anzi sia l’evento straordinario del secolo.
Peraltro, la fattispecie sul rispetto delle misure di contenimento da Covid-19 è valutata sia ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore che a quelli dell’inapplicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
Il punto di partenza del rapporto contrattuale che entra in crisi per la situazione socio-sanitaria attuale è quindi descritto da una doppia situazione di fatto in cui si viene a trovare la parte contrattuale in difficoltà di esecuzione della prestazione:
a) il contraente non esegue la prestazione perché vietata da misure di contenimento;
b) il contraente non esegue prestazione perché, pur potendo produrre, si trova in una difficoltà di mercato non dipendente da lui (blocco della filiera e delle consegne per la situazione precaria dei trasporti, crisi dei sub-appaltatori ecc.)
E se è di tutta evidenza (e non opinabile) che nel primo caso l’emergenza abbia portato a un intervento coattivo per ragioni di salute pubblica che ha prevalso sull’interesse privato contrattuale, nel secondo la mancata esecuzione per difficoltà oggettive dello scenario del mercato diventa opinabile: non si avrà a disposizione cioè la prova certa e indiscutibile della “inazione” dovuta al rispetto dell’obbligo di legge, ma si dovrà provare (con ampio spettro di domande ed eccezioni delle parti che potranno spaziare dalla valida giustificazione alla motivazione più precaria e sconfessabile) che la causa di forza maggiore e l’inadempimento sono giustificate da fattore endogeno indiscutibile, il che alla fine e, indipendentemente dal decreto proposto in questi giorni, rende il tema in discussione ancora una volta risolvibile con i principi cardine della civilistica in materia che, come abbiamo detto, sono comunque il punto di riferimento delle dispute che potranno sorgere tra parti contrattuali.

 

La questione di fondo pare quindi quella di dover affrontare il tema delle “circostanze di forza maggiore”, oltre e non solo in funzione dei provvedimenti legislativi di emergenza perché è chiaro che l’aggancio” fornito dal legislatore per attenuare le responsabilità del debitore inadempiente riguarda il caso specifico in cui non si possa adempiere per dover assumere un comportamento forzoso richiesto dallo Stato (rispetto delle misure di contenimento)
Per il resto torniamo soli con il Codice civile a a discutere di impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenute o di forza maggiore.
In tali casi si devono manifestare circostanze obbiettive che rendono “non possibile” rispettare i termini del contratto, essendo chiaro che, in linea di principio (soprattutto per tutelarsi contro chi furbescamente voglia capziosamente invalidare un rapporto per sua negligenza invocando una disgrazia), è sempre difficile – o quantomeno non scontato - svincolarsi da un accordo nè sono sufficienti una “maggiore difficoltà” od ”onerosità”.
Occorre, d’altra parte, dire anche che una pandemia globale agevola la prova da addurre per sostenere in modo assolutamente nuovo e drammatico le ragioni dell’inadempiente.
Ciò detto in pura teoria, occorre anche valutare in concreto che cosa potrà accadere, da una prospettiva di analisi economica del diritto connessa al rischio di una mancata sostenibilità sociale dei troppi contratti che rischiano di essere posti nel nulla.
Se infatti molti dei contratti esistenti fossero invalidati, il rischio si estenderebbe al sistema economico in sé; pertanto si potrebbe in futuro riscontrare una tendenza “necessitata” degli interpreti (in primis i giudicanti) a non invalidare una mole troppo ingente di contratti, pur in presenza di oggettive ragioni che l’inadempiente avesse in buona fede e con evidente concausalità riferito alla pandemia da COVID 19.
E’ già evidente come una soluzione equilibrata sia da ritrovarsi in una saggia rinegoziazione dell’accordo dei contraenti in buona fede che porterebbe anche a un risparmio certo di  tempo e denaro (compreso quello di un eventuale contenzioso).
La rinegoziazione è da coltivare anche per un altro semplice ragionamento; inutile invalidare un intero rapporto contrattuale nella sua intierezza quando vi è fiducia commerciale reciproca per una contingenza incolpevole (la pandemia).
Ciò anche perchè la fattispecie giuridica corretta da descrivere in molti casi sarebbe quella di una impossibilità sopravvenuta di natura temporanea e non definitiva della prestazione a causa di un evento sopravvenuto, imprevedibile e straordinario indipendente dalla volontà delle parti.
In questo contesto, la parte inadempiente avrebbe solamente bisogno di vedersi assegnata una nuova data di consegna o un rinnovo d’ordine (ovviamente tranne in caso di termine essenziale che rende indifferibile il tempo della prestazione), terreno che, per l’appunto, è più adatto all’introduzione di nuove condizioni contrattuali, a una rinegoziazione con novazione oggettiva dell’accordo piuttosto che a quello di una sua estinzione.
Peraltro, sottolineiamo che la fonte di partenza della disputa potrebbe non essere solo il Codice civile, ma anche eventuali clausole preesistenti del contratto che abbiano disciplinato il caso di forza maggiore e che dovrebbero essere considerate anch’esse per dirimere il caso.
Per completezza, riconnettiamoci ancora all’articolo 91 del decreto Cura Italia per farne buon uso analogico.
Infatti la regola di attenuare le conseguenze negative per un debitore inadempiente, deve essere letta anche come analogia legis ovvero, pur se riferita al caso del rispetto delle misure di contenimento del virus, essa potrebbe essere l’humus in cui le parti, nella grave situazione sociale ed economica presente e futura immediata, dovrebbero ragionevolmente muoversi per interpretare i reciproci comportamenti ed adempimenti anche scissi dal rispetto diretto di misure cogenti di contenimento del virus.
La situazione emergenziale dovrebbe cioè ispirare comportamenti aperti a disponibilità, proroghe, e concessioni nel rapporto privato anche perché parole che vanno oggi di moda come “impresa sociale” e responsabilità non rimangano slogan vuoti di significato.
In questo senso, un creditore che pretenda l’esatto adempimento a fronte della conclamata impossibilità del debitore di eseguirlo, potrebbe essere valutato secondo le maglie “moralmente” rigorose di un comportamento non in buona fede nell’interpretazione del contratto (art. 1366 c.c.) e nella sua esecuzione (art. 1375 c.c.), obbligo di buona fede che, in un certo senso, già indirizzata verso la “saggia rinegoziazione” sopra citata.  
In conclusione, è indubbio che la pandemia mondiale (dichiarata tale dall’OMS, quindi a priori provata in ogni ambito di disputa futura come fatto incontestabile) è l’evento non bellico più imprevedibile, senza precedenti e grave nella storia contemporanea mondiale. 
La sua imprevedibilità è evidente dal solo fatto che sono esigue le clausole esistenti che abbiano mai pensato ad una regolamentazione articolata ed efficace tra le parti delle conseguenze commerciali reciproche correlate ad una situazione simile.
Del pari, il mercato deve prepararsi alle conseguenze in termini di inadempimento che saranno immediate e gravi.
Tutti gli osservatori e i politici deputati ad affrontare la catastrofe in corso distinguono la situazione sociale attuale in due scenari negativi principali che necessitano di risposta adeguata: 
a) un’emergenza sanitaria;
b) una conseguente crisi economica.
Orbene, la crisi contrattuale è a pieno titolo uno dei profili del secondo problema a cui chi di dovere (prima le parti, poi i loro consulenti e, solo in ultima disperata battuta, un Tribunale) dovrà rispondere in modo adeguato e secondo principi di certezza del diritto.
In definitiva, occorrerà distinguere per l’interprete tra i rapporti in essere e quelli che devono ancora instaurarsi. 
Con riferimento ai primi per il caso di inadempimento (sia parziale che totale) potrà invocarsi 
a) la forza maggiore ove la relativa clausola sia prevista nel contratto o la forza maggiore collegata ai principi di legge quali impossibilità sopravvenuta, eccessiva oner e buona fede nei rapporti tra le parti)
b) ovvero troveranno applicazione le norme straordinarie del nostro ordinamento (l’art. 91 del D.L. c.d. Cura Italia) applicabili ai rapporti tra le imprese nell’ambito dell’attuale emergenza sanitaria. 
In tutti i casi, si auspica che l’interpretazione svolta, quale che essa sia, venga resa per essere prodromica a una rinegoziazione contrattuale e non a un contenzioso.
Per i nuovi rapporti, ovviamente lo scenario è tutto da costruire ed è riferibile a nuove forme di strutturazione contrattuale e a un generale ripensamento di tante regole d’impresa (ivi comprese quelle di compliance interna su cui si potrebbe aprire un altro importante scenario da commentare in altra sede) con l’introduzione nei relativi contratti di clausole sulla presenza della forza maggiore ben strutturate e articolate.
 
 

 

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