Nel valutare, ai sensi dell’articolo 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato Interest Rate Swap, il Giudice non può prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’articolo 21 TUF e all’articolo 26 Regolamento Consob numero 11522/98, nonché, per i contratti derivati con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 numero 99013791.
Questo il principio di diritto enucleato dalla Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione con la sentenza numero 19013 del 31 luglio 2017, qui annotata. Tale decisione si sofferma sul giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti mediante il perfezionamento di un contratto derivato ed offre l’occasione di ripercorrere l’evoluzione giurisprudenziale su questo delicato argomento. Il caso. Due società ricorrono per cassazione nei confronti di una banca avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano numero 3454/2012, a conferma della sentenza del Tribunale di Lecco numero 746 del 21 ottobre 2008. La Corte milanese ha respinto le richieste in appello formulate dalle società in relazione a taluni contratti derivati Interest Rate Swap. Più in dettaglio e sul presupposto che le due società appellanti rientrassero nel novero degli «operatori qualificati», sono state rigettate le domande di nullità dei derivati, quelle subordinate di accertamento degli inadempimenti e violazioni di legge imputate alla banca, con connessa richiesta di risoluzione dei contratti medesimi e comunque con condanna al risarcimento dei danni. La Suprema Corte accoglie il ricorso e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Milano che dovrà attenersi al sopra ricordato principio di diritto. Valutazione di meritevolezza del contratto IRS le norme di riferimento. La Corte di Cassazione individua, anzitutto, le norme rilevanti per lo svolgimento della valutazione di meritevolezza di cui all’articolo 1322 c.c Queste sono l’articolo 21 TUF e l’articolo 26 Regolamento Consob numero 11522/98. Si tratta, ricorda la Corte, di disposizioni fondamentali che vengono a trasfondere i principi della Direttiva numero 93/22 CE prescrivendo, fra l’altro, che gli intermediari si comportino «con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e l’integrità del mercato» articolo 21, comma, 1, lett. a e che l’intera loro operatività sia resa «coerente con i principi e le regole generali del Testo Unico» sempre nel prevalente «interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare» articolo 26, comma 1, lett. a . Quando un derivato ha finalità di copertura? Per comprendere se un contratto derivato assolve ad una funzione di copertura, osserva la Corte, occorre far riferimento alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 DI/99013791. Sono difatti ivi indicate le caratteristiche che «un’operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata di copertura». E cioè che 1 le operazioni siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente 2 sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie scadenza, tasso d’interesse, tipologia, etc. dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine 3 siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente. Ne deriva, ad avviso della Suprema Corte, che l’interesse oggettivo del cliente come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura non potrà ritenersi soddisfatto quando l’operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni appena richiamate. Nel caso di specie, ad avviso della Suprema Corte, il Giudice di secondo grado non ha tuttavia fatto corretta applicazione della norma dell’articolo 1322 c.c Nello svolgimento di tale giudizio, la Corte territoriale non ha infatti tenuto conto né delle norme degli articolo 21 TUF e 26 Reg. Consob numero 11522/1998, né delle specificative prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in relazione alle operazioni di copertura. Evoluzione giurisprudenziale. Sul tema in discorso si registrano Cass. 28 luglio 2017, numero 18781, secondo cui «il contratto di interest risk swap con up front cioè con effettivo finanziamento iniziale da restituire non è di per sé nullo per difetto o illiceità della causa, occorrendo verificare caso per caso il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti, sicché il detto contratto deve ritenersi valido se la causa aleatoria del contratto di swap e quella del sottostante rapporto di finanziamento, pur collegate, restano autonome e distinte, senza risultare snaturate e senza comportare alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale» Trib. Napoli, 2 maggio 2017, numero 4698, ove chiarito che «l’alea bilaterale ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere. Solo l’assoluta mancanza di alea, a carico di una delle parti del rapporto, può dare luogo ad assenza di causa, non esigendosi, invece, che il rischio debba gravare su entrambi in maniera equivalente» Trib. Roma, 1° marzo 2017, numero 4052, secondo cui «il contratto di swap è tipicamente aleatorio, potendo il tasso di interesse avere variazioni sia un aumento che al ribasso. Né la sola forte diminuzione del tasso di interesse è circostanza che dimostri la cattiva fede della banca, ovvero addirittura l’illiceità della causa in concreto ex articolo 1322 e 1343 c.c.» Trib. Milano, 13 settembre 2016, in Guida al diritto, 2016, 44, 58, ove chiarito che «la banca che non dia prova dell'idoneità ex ante del contratto di interest rate swap, da essa stipulato con un cliente, a svolgere la funzione, quanto meno prevalente, di copertura, non avendo dimostrato, ai sensi dell'articolo 23 d.lgs. numero 58/1998, di aver pienamente adempiuto gli obblighi di agire con diligenza e competenza professionale in vista del perseguimento dell'interesse del cliente stesso alla copertura dai rischi di fluttuazione dei tassi di interesse, è responsabile dei danni subiti dal cliente in conseguenza della stipulazione del suddetto contratto» Trib. Roma, 8 gennaio 2016, numero 212 in Ilsocietario.it, secondo cui «l'alea bilaterale, ovvero l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex articolo 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore» App. Milano, 25 maggio 2015, numero 2244, in Ilsocietario.it, che stabilisce che «il fatto che il risultato di un contratto di Interest Rate Swap con finalità di copertura sia stato complessivamente negativo per il cliente non dimostra di per sé che lo strumento fosse tecnicamente inidoneo a realizzare lo scopo perseguito dalle parti, in quanto la possibilità di un risultato negativo per il cliente rientra nella naturale alea di tale tipologia di contratto» Trib. Milano, 25 settembre 2013, in Giur. comm., 2017, II, 430, che ha così statuito «se al contratto di interest rate swap plain vanilla vengono aggiunti elementi opzionali che possono ridurre la funzione di copertura e che consentono al cliente dell'intermediario di pagare un tasso fisso più basso rispetto a quello che pagherebbe senza tali elementi la funzione di copertura, sebbene non perfetta, non viene meno» App. Milano, 18 settembre 2013, in Società, 2014, 441, che ricorda che «nei contratti di Irs devono essere esplicitati il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti e i criteri per determinare le penalità in caso di recesso, perché solo così si è in presenza di un’alea razionale di modo che, in difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità» Trib. Salerno, 2 maggio 2013, in Corti salernitane, 2015, 476 ove stabilito che «poiché i contratti di interest rate swap sono contratti aleatori, il rischio deve essere bilaterale e dunque proporzionalmente ripartito tra i contraenti, altrimenti si è in presenza di un’alea unilaterale che lo rende ab origine immeritevole, nel caso di specie il contratto di swap è nullo in quanto sono immeritevoli di tutela gli interessi sottesi ex articolo 1322 c.c., con la consequenziale impossibilità di pretesa del richiesto pagamento del valore di chiusura» Cass. 19 maggio 2005, numero 10598, ove definito «il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l’una all’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro in valuta nazionale quale differenza tra il valore espresso in valuta nazionale di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito» Trib. Milano, 20 febbraio 1997, in Banca, borsa. tit., cred., 2000, II, 82, secondo cui «la funzione economico-sociale dei contratti di domestic currency swap, intesa come neutralizzazione di un rischio valutario e finanziario, è meritevole di tutela anche quando il contratto persegua una finalità di mera speculazione e impedisce pertanto l’applicabilità dell’eccezione di gioco» House of Lords [Gran Bretagna], 24 gennaio 1991, in Banca, borsa, tit., cred., 1991, II, 433, ove affermato che «lo swap è il contratto attraverso il quale due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, due somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri generalmente tassi di interesse e/o di cambio ad un identico ammontare di riferimento di regola, alla scadenza o alle scadenze concordate, viene effettuato un unico pagamento, su base netta, in forza di una compensazione volontaria il contratto di swap comporta necessariamente un profitto o una perdita a seconda della fluttuazione dei tassi di interesse e/o di cambio ed è sempre sorretto da un intento speculativo quando detto contratto viene stipulato da un ente pubblico territoriale borough council esso è ultra vires e dunque contrario alla legge». In materia, cfr. R. BENCINI con U. Morera , I contratti derivati nella giurisprudenza, in Riv. banc., 2015, I, 503 ss
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 27 - 31 luglio 2017, numero 19013 Presidente Dogliotti - Relatore Dolmetta Fatti di causa La s.r.l. Samuele e la s.r.l. Brugarolo ricorrono per cassazione nei confronti di Banca Intesa San Paolo s.p.a., articolando quattro motivi avverso la sentenza resa dalla Corte di Appello di Milano, 29 ottobre 2012 numero 3454, in via di conferma della pronuncia emessa nel primo grado giudizio dal Tribunale di Lecco e depositata in data 21 ottobre 2008, numero 746. Con tale sentenza, la Corte territoriale ha respinto le richieste in appello formulate dalle società in relazione a taluni contratti derivati IRS, dalle medesime distintamente stipulati con Intesa San Paolo per la s.r.l. Samuele il riferimento è al contratto interest rate swap numero omissis , in tempi successivi sostituito dal contratto interest rate swap numero omissis per la s.r.l. Brugarolo il riferimento è al contratto interest rate swap numero omissis , in prosieguo di tempo sostituito dal contratto interest rate swap numero omissis . Più in particolare, la Corte milanese, ritenuto che le due società rientrassero nel novero degli operatori qualificati , ha rigettato le domande di nullità proposte in relazione ai detti contratti, come pure quelle subordinate di accertamento degli inadempimenti e violazioni di legge imputati alla Banca, con connessa richiesta di risoluzione dei contratti medesimi e comunque con condanna di quella al risarcimento dei danni derivatine. Nei confronti del ricorso presentato dalla s.r.l. Samuele e dalla s.r.l. Brugarolo resiste Intesa San Paolo, che ha depositato apposito controricorso. Ragioni della decisione 1.- I motivi del ricorso, che è stato presentato da Samuele e da Brugarolo, denunziano i vizi qui di seguito richiamati. Il primo motivo lamenta, in particolare, violazione e falsa applicazione dell'articolo 345 c.p.c., comma 3, avendo il giudice di appello ravvisato l'inammissibilità delle produzioni eseguite falle società Immobiliare Samuele e Immobiliare Brugarolo nel corso del giudizio di appello . Il secondo motivo si intesta, poi, a violazione e falsa applicazione del D.Lgs. numero 58 del 1998, articolo 21, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 5 . Il terzo motivo viene, a sua volta, intestato come violazione e falsa applicazione del D.Lgs. numero 58 del 1998, articolo 21, e degli articolo 1322 e 1418 c.c., e, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 5 . Il quarto motivo assume, infine, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. numero 58 del 1998, articolo 21, e dell'articolo 1337 c.c., e, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 5 . 2.- Con il primo motivo le società ricorrenti si dolgono, in particolare, del fatto che la sentenza della Corte territoriale abbia ritenuto tardive e inammissibili delle produzioni documentali nuove, perchè dalle società presentate solo nel corso del processo di appello. Il motivo va respinto. Rifacendosi in modo espresso ai principi enunciati dalla sentenza di Cass. SS.UU., 20 aprile 2005, numero 8023, la Corte di Appello di Milano ha rilevato che, nel produrre la nuova documentazione, le due società non hanno esposto nessuna indicazione a sostegno della medesima nè sul piano dell' obiettiva impossibilità a procurarsi detta documentazione nel giudizio di primo grado , nè sul piano del suo carattere indispensabile per la ricostruzione dei fatti di causa . Sì che, in definitiva, non sono state rappresentate ragioni che potessero eventualmente giustificare l'ammissione della documentazione in discorso. D'altro canto, le osservazioni, che il motivo in esame risulta ora svolgere, non vengono proprio a concernere la motivazione addotta dalla Corte di Appello e appena sopra riferita. 3.- Il secondo motivo e il terzo motivo di ricorso vanno esaminati congiuntamente, in ragione della consecutività delle tematiche che vengono rappresentate negli stessi. In particolare, mentre il terzo motivo di ricorso si concentra senz'altro sul tema della meritevolezza e validità dei contratti IRS nel concreto intercorsi tra le parti, quali contratti atipici, il secondo motivo viene a presentare un contenuto articolato. Nel senso che lo svolgimento di questo motivo viene partitamente a contestare sia la statuizione della Corte di Appello di ritenere la Banca esonerata dall'applicazione dell'articolo 21 TUF e conseguenti norme regolamentari di cui al Reg. Consob numero 11522/1998 v. subito infra, all'inizio del numero 4 , sia pure la distinta statuizione di ritenere le due società come rientranti nel novero degli operatori qualificati , che la motivazione della sentenza impugnata mette poi a capo della prima statuizione. Nel contesto sviluppato dal secondo motivo, questi due ordini di contestazioni vengono posti come funzionali all'effettuazione del giudizio di meritevolezza di cui all'articolo 1322 c.c. e sono altresì assunti come funzionali al successivo, ed eventuale, riscontro della correttezza del comportamento tenuto dalla Banca in relazione alle fattispecie concrete qui in interesse. Posta questa struttura argomentativa, l'esame del secondo motivo nel limite in cui lo stesso appare necessario per l'esatta e compiuta definizione del quadro normativo di riferimento del giudizio di meritevolezza - risulta dunque preliminare e propedeutico all'analisi del terzo motivo. 4.- Secondo il testo della sentenza della Corte territoriale, nella specie la Banca risulterebbe esonerata dagli obblighi dettati dagli articolo 21 e seg. Reg. Consob . Frutto di un evidente refuso materiale, la relativa statuizione non può che essere letta in coerenza con le domande a suo tempo prospettate negli atti di appello delle due società. In entrambi i casi, tali domande sono state espressamente rivolte all'accertamento della violazione da parte della Banca ai propri doveri ai sensi dell'articolo 21 TUF, nonchè ai sensi degli articolo 26 e seguenti del Regolamento Consob numero 11522/1998 così, secondo quanto si trova testualmente trascritto nelle prime pagine della sentenza impugnata . Resa in tal modo comprensibile, la statuizione della Corte territoriale viene a manifestarsi senz'altro errata, al di là della problematica relativa alla ricomprensione delle società ricorrenti nel novero degli operatori qualificati . In effetti, la norma dell'articolo 21 TUF viene unanimemente ritenuta imperativa e inderogabile. Cfr., per tutte, la recente pronuncia di Cass., 23 maggio 2016, numero 10640. Altrettanto indubitabile risulta, d'altro canto, l'estraneità della norma dell'articolo 26 Reg. Consob numero 11522/1998 alla sottrazione di disciplina che la disposizione dell'articolo 31, comma 1, dello stesso regolamento determina in relazione alla categoria degli operatori qualificati . Il riscontro è testuale in quanto l'articolo 26, non è indicato fra le disposizioni del regolamento non applicabili al novero degli investitori professionali , come pure risulta confortato dalla giurisprudenza di questa Corte cfr., tra le altre, Cass., 28 ottobre 2015, numero 21887 . 5.- Da quanto precede deriva che, nei confronti della fattispecie concreta qui in esame, trovano sicura applicazione - e quindi si manifestano rilevanti prima di tutto per lo svolgimento della valutazione di meritevolezza di cui alla norma dell'articolo 1322 c.c., - tanto la norma guida dell'articolo 21 TUF, quanto la norma regolamentare dell'articolo 26, che di tale regola viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base. Si tratta, come anche di recente la giurisprudenza di merito è venuta a sottolineare, di disposizioni fondamentali che vengono a trasfondere i principi di fondo della Direttiva numero 93/22 CE, tra le altre cose prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei clienti e l'integrità del mercato articolo 21, comma 1, lett. a. e che l'intera loro operatività sia resa coerente con i principi e le regole generali del Testo unico sempre nel prevalente interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare articolo 26, comma 1, lett. a. . 6.- Nella pratica attuale, l'operatività in derivati in genere - e pure quella in derivati IRS in specie - si manifesta molto variegata, al di là della notazione appena identificativa di una base comune, in fondo che gli stessi si realizzano attraverso il meccanismo del differenziale. Diversità che vengono a toccare, tra le altre cose, l'oggetto del contratto derivato parametri adottati per l'operare del meccanismo differenziale compresi , l'eventuale mercato di riferimento, la peculiare conformazione delle strutture, le specifiche funzionali. Sotto quest'ultimo profilo - che all'evidenza riveste un peso determinante comunemente si distingue, così, tra derivati IRS di copertura e derivati IRS invece di speculazione di grado più o meno accentuato, secondo una distinzione che scende a un ulteriore livello . In relazione a questa vasta articolazione operativa viene pure a specificarsi la clausola generale del necessario operare nell'interesse del cliente investitore, che appena sopra si è visto venire in rilevanza per la valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come imposta dalla norma dell'articolo 1322 cod. civ. per le operazioni contrattuali che siano sprovviste di un'apposita disciplina negoziale di fonte legislativa come appunto sono i derivati IRS . 7.- Secondo quanto risulta accertato dalla sentenza della Corte di Appello di Milano, i contratti IRS distintamente intercorsi tra le società ricorrenti e Banca Intesa hanno inteso perseguire una oggettiva funzione di copertura per l'interesse di tali società. Dato un simile riferimento, si deve allora rilevare che la Consob, nella sua Determinazione 26 febbraio 1999, DI/99013791, è andata appunto a indicare le caratteristiche che un' operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata di copertura . Che sono state individuate nel concorso delle seguenti condizioni .- che le operazioni siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente .- che sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare scadenza, tasso d'interesse, tipologia, etc. dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine .- che siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente . Ora, posto che la detta determinazione Consob si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa dei citati articolo 21 e 26, va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'articolo 1322 c.c. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni ci copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni. Con la conseguenza ulteriore che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate. 8.- Secondo quanto emerge dalla sentenza emessa dalla Corte territoriale, l'operazione IRS contratto di partenza e contratto sostituivo posta in essere dalla Samuele con Banca Intesa San Paolo, e l'operazione IRS contratto di partenza e contratto sostituivo posta in essere dalla Brugarolo con la medesima, non appaiono perseguire effettivamente una funzione di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni indicate dalla Determinazione Consob della stretta correlazione occorrente tra lo strumento di copertura del rischio e il rischio da coprire . Le stesse infatti non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensì, con un indebitamento complessivo , come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo societario di Intesa San Paolo. 9.- Segue ai rilievi così svolti che la Corte di Appello di Milano, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza concernente i contratti IRS, per cui è causa, non ha fatto corretta applicazione della norma dell'articolo 1322 c.c Nello svolgimento di tale giudizio, la stessa non ha infatti tenuto conto nè delle norme dell'articolo 21 TUF e articolo 26 Reg. Consob, numero 11522/1998, nè delle specificative prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in relazione alle operazioni di copertura. Nei termini e nei limiti così evidenziati, il secondo e il terzo motivi di ricorso risultano quindi fondati, con assorbimento di ogni altro profilo riferibile agli stessi. 10.- Il quarto motivo di ricorso risulta assorbito. 11.- In conclusione, respinto il primo motivo, vanno accolti il secondo motivo e il terzo motivo nei limiti di cui in motivazione, assorbito il quarto, con cassazione della impugnata sentenza della Corte di Appello di Milano e relativo rinvio della controversia sempre alla Corte di Appello di Milano che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Nel decidere la controversia, la Corte di Appello, così investita, si atterrà ai principi e indicazioni di cui alla motivazione svolta e, in particolare, al principio di diritto per cui nelita valutare, ai sensi della norma dell'articolo 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all'articolo 21 TUF e all'articolo 26 Regolamento Consob numero 11522, nonchè, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell'effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 . P.Q.M. La Corte respinge il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione, assorbito il quarto, e cassa la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.