Prime applicazioni del biotestamento: il padre dovrà ricostruire la volontà della figlia in tema di trattamenti sanitari

Una delle prime applicazioni della legge sul biotestamento n. 219/2017 è avvenuta a Modena, dove il giudice ha nominato amministratore di sostegno il padre di una donna ricoverata in stato di totale incoscienza da diversi mesi. All’uomo spettano dunque le incombenze di natura economica e fiscale, ma egli ha anche il compito di esprimere il consenso informato o il rifiuto in merito ai trattamenti sanitari ricercando e ricostruendo la volontà precedentemente da lei espressa.

Il caso. Il Tribunale di Modena, nella persona del dott. Masoni, ha dato applicazione alla recente legge sul testamento biologico l. n. 219/2017 nominando amministratore di sostegno il padre di una donna in coma, ricoverata in rianimazione da diversi mesi. Sottolineando la rilevanza di tale condizione ai sensi dell’art. 404 c.c., il Giudice ha dunque ravvisato i presupposti per l’istituzione dell’amministrazione di sostegno. Consenso informato. Per quanto attiene all’espressione del consenso informato in tema di trattamenti medico-sanitari da parte dell’incapace, il legislatore ha recentemente dissipato ogni dubbio sulla possibilità per il rappresentante legale dell’incapace di manifestare il consenso in nome e per conto dello stesso, come peraltro già riconosciuto dalla Suprema Corte secondo la quale tale possibilità deve essere subordinata alla condizione che venisse ricercato il suo best interest e ricercandone la volontà precedentemente da lui espressa Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748 . L’art. 3, comma 4, l. n. 219/2017 prevede infatti che nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno anche in relazione all’assistenza medico-sanitaria, il consenso informato può essere espresso – o rifiutato – anche dall’amministratore di sostegno tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere . Il Tribunale di Modena giunge così, con il consenso degli altri familiari, alla nomina del padre della donna quale amministratore di sostegno attribuendo a quest’ultimo non solo gli incarichi relativi ad aspetti economici quali la riscossione e la gestione dello stipendio/pensione o fiscali, ma anche il compito di prestare il consenso informato o il rifiuto per cure e trattamenti sanitari che si rendessero necessari.

Tribunale di Modena, sez. II Civile, decreto 23 marzo 2018 Giudice Masoni A scioglimento della riserva che precede, rilevato che la persona, A.M.H. nata a omissis il omissis e residente a omissis , come da certificazione medica in atti, in stato di coma in emorragia subaracnoidea da rottura aneurisma di arteria comunicante posteriore”. In particolare, la predetta è stata vista domiciliarmente nel reparto di Medicina Gastro lungodegenza del Policlinico di omissis . La stessa, ricoverata in rianimazione dal 4 gennaio scorso, si trova in stato di incoscienza, ricoverata a letto, tracheotomizzata, con sondino naso-gastrico per alimentazione ed idratazione. Per il suo stato, è risultato impossibile ogni forma di interazione e contatto che la persona appare perciò psichicamente menomata” art. 404 c.c. che, poi, la medesima necessita di protezione, in quanto, tenuto conto della descritta patologia, risulta impossibilitata a provvedere ai propri interessi” che, da questo punto di vista, gli stessi si compendiano, dal punto di vista patrimoniale, nella gestione dello stipendio e, quanto alla cura personae, nella manifestazione del consenso ai trattamenti medico-sanitari che sono, perciò, in concreto ravvisabili i presupposti di istituzione della misura protettiva dell’amministrazione di sostegno, con la minor limitazione possibile della sua capacità di agire” art. 1 l. 9 gennaio 2004, n. 9 che, con riguardo all'espressione del consenso informato ovvero, al rifiuto ai trattamenti medico-sanitari da parte di persona incapace di esprimersi, la questione è stata risolta dalla recente l. 22 dicembre 2017, n. 219. Superando la tesi tradizionale che escludeva la rappresentanza in materia di atti personalissimi, quali quelli in discorso, fu la Corte Suprema a chiarire che il consenso potesse essere manifestato da parte del tutore di persona interdetta, a condizione che venisse ricercato il suo best interest e ricercandone la volontà precedentemente da lui espressa Cass. 16 ottobre 2007, n. 21.748 , con ciò dando attuazione all'art. 6 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 ratificata dall'Italia con l. 28 marzo 2001, n. 145 , la quale ammetteva che il rappresentante legale dell'incapace potesse esprimere il consenso informato al trattamento medico al suo posto. In materia di amministrazione di sostegno, la giurisprudenza sul punto di mostrava oscillante, seppur tendendo a prevalere l'indirizzo inaugurato dal Tribunale di Modena nel 2004 Trib. Modena 28 giugno 2004, est. Stanzani, in personaedanno, con nota adesiva di Cendon , secondo cui, quando l'interessato non fosse in grado di esprimere consenso consapevole relativamente a decisioni di natura sanitaria, all'amministratore di sostegno potevano essere attribuiti poteri di rappresentanza al fine di esprimere il consenso informato in nome e per conto del beneficiario Trib. Modena 20 marzo 2008, ivi . Validando e giuridificando questi orientamenti, e così eliminando ogni residua incertezza, la nuova legge n. 219 del 2017, dispone che il consenso informato della persona inabilitata e' espresso dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato e' espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo, tenendo conto della volonta' del beneficiario, in relazione al suo grado di capacita' di intendere e di volere” art. 3, 4° comma, l. cit. che, nella scelta dell’amministratore va prescelto il padre, disponibile all'incarico, col consenso dei familiari, nomina H.N. nato a omissis il omissis e residente a omissis amministratore di sostegno della figlia A.M.H. nata a omissis il omissis e residente a omissis , con le seguenti prescrizioni 1 l’incarico è a tempo indeterminato 2 l’amministratore deve adempiere l’incarico con esclusivo riguardo alla cura dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario 3 l’amministratore avrà il potere di compiere, in nome e per conto del beneficiario, i seguenti atti - riscossione e gestione dello stipendio/pensione, con rilascio di quietanza pensione utilizzabile per intero nella cura, assistenza ed il soddisfacimento dei bisogni di vita quotidiana della persona assistita. Con obbligo di investimento del capitale residuo in titoli obbligazionari fruttiferi titoli di Stato o garantiti dallo Stato o buoni postali fruttiferi e, alla scadenza, con obbligo di reinvestimento in identica o analoga tipologia di titoli - presentazione e sottoscrizione di eventuali istanze o denunce, anche a carattere fiscale, agli uffici pubblici ed amministrazione del c.c. di cui la persona è intestata - prestazione del consenso informato ovvero, rifiuto per cure e trattamenti sanitari che si rendessero necessari per la salute della persona 4 l’amministratore deve riferire per iscritto a questo Ufficio entro il mese di marzo di ogni anno solare circa l’attività svolta a favore del beneficiario e sulle condizioni di vita personali e sociali del medesimo nello stesso termine è tenuto al deposito del rendiconto 5 l’amministratore deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere, come pure, questo Ufficio, qualora vi sia dissenso con il beneficiario stesso 6 l'amministratore deve verificare le condizioni di vita del beneficiario, effettuando visite periodiche 7 l’amministratore è soggetto alle autorizzazioni di cui agli artt. 374, 375 e 376 c.c., per il compimento degli atti ivi indicati. 8 fissa per il giuramento dell'amministratore di sostegno l'udienza del 11 aprile 2018 h. 11,30. Il decreto è provvisoriamente esecutivo.