Mutuo ipotecario estingue mutuo ipotecario: atto oneroso o gratuito?

La Suprema Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, con sentenza n. 7740 depositata l’8 aprile 2020, torna ad affrontare la questione della natura onerosa o gratuita di un mutuo ipotecario destinato ad estinguere un preesistente rapporto obbligatorio con il mutuante, senza erogazione di nuova liquidità al mutuatario.

La Corte di Legittimità, in linea con il proprio costante orientamento, ha ribadito che laddove il mutuo ipotecario non sia destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria a favore del mutuatario, il ripianamento da parte della banca di un debito del cliente a mezzo di nuovo credito sostanzia un’operazione di natura meramente contabile che non può inquadrarsi come atto a titolo oneroso. La fattispecie in esame è di interesse posto che l’originario rapporto con la banca, poi estinto a seguito della stipula di un nuovo mutuo, era già assistito da ipoteca. Il caso. Una banca concedeva ad una società sua cliente, nell’anno 2008, un finanziamento fondiario garantito da ipoteca volontaria su alcuni beni immobili. Nel 2011 la società otteneva dalla medesima banca un altro finanziamento, di importo pari al precedente, che veniva integralmente utilizzato per estinguere quello originario. La mutuataria concedeva alla banca garanzia ipotecaria sui medesimi beni. La società veniva ammessa nell’anno 2016 alla procedura di amministrazione straordinaria e la banca si insinuava al passivo chiedendo il riconoscimento del proprio credito quale ipotecario. Il Giudice Delegato del Tribunale di Roma ammetteva il credito della banca solo al chirografo ed escludeva il privilegio ipotecario. Il Tribunale accoglieva l’opposizione allo stato passivo avanzata dalla banca ritenendo che l’atto di concessione di ipoteca dell’anno 2011 costituisse soltanto un riscadenzamento dei termini del rimborso del mutuo originario presentando natura onerosa. La società ricorreva per cassazione deducendo, per quanto qui rileva, la violazione degli artt. 2808, 2878 e 2901 c.c. avendo il Tribunale capitolino qualificato la concessione della nuova ipoteca come atto a titolo oneroso e per l’effetto escluso la ricorrenza dell’elemento soggettivo della fraudolenta collusione tra mutuante e mutuatario in danno degli altri creditori di quest’ultimo. Mutuo ipotecario non destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria natura gratuita. la Suprema Corte di Cassazione ricorda, in primo luogo, di aver più volte affrontato la questione della natura, onerosa o gratuita, di operazioni consistenti nell’erogazione di un mutuo ipotecario destinato non a creare effettiva disponibilità finanziaria nel mutuatario, bensì ad estinguere un preesistente rapporto obbligatorio con il mutuante. Rilevano, tuttavia, i Giudici di Legittimità che la fattispecie negoziale in esame si distingue da quelle esaminate in precedenza, per il fatto di non aver determinato la trasformazione del credito originario del mutuante da chirografo a ipotecario. Il rapporto di mutuo dedotto in lite, poi estinto grazie alla stipulazione di un nuovo contratto, era infatti già assistito da ipoteca. Ritiene pertanto la Corte di dover preliminarmente valutare se tale circostanza giustifichi o meno un trattamento differenziato della fattispecie, non potendosi affermare in principio che l’ipoteca risulti creata per munire di garanzia esposizioni pregresse che ne erano prive in queste differenti ipotesi, la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, essendo associata ad un rischio di credito già in atto, per cui la sua costituzione successiva al sorgere del credito garantito ha natura di atto a titolo gratuito risultando per l’effetto indifferente, ai fini dell’esercizio dell’azione revocatoria, lo stato soggettivo del terzo datore di ipoteca cfr. Cass. S.U. n. 28802/2018 Cass. n. 7745/2016 Cass. n. 4202/2018 Cass. n. 19746/2018 . Segue. Mutuo ipotecario non destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria negozio indiretto. Ricordano ulteriormente gli Ermellini che l'erogazione di un mutuo ipotecario non destinato a creare un'effettiva disponibilità nel mutuatario – già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale – non integra necessariamente né le fattispecie della simulazione del mutuo con dissimulazione della concessione di una garanzia per un debito preesistente né quella della novazione con la sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito ciò in quanto tale fattispecie rappresenta un procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito il mutuo viene erogato realmente e utilizzato per l'estinzione del precedente debito chirografario cfr. Cass. n. 3955/2016 . Superata dunque l’impostazione tradizionale secondo cui in caso di mutuo finalizzato a conseguire l’estinzione di un debito anteriore, il procedimento caratterizzato da motivo illecito avrebbe persino impedito l’ammissione al passivo delle somme mutuate dalla banca, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che qualora venga dichiarato il fallimento dell'obbligato, è revocabile ex art. 67 L.F. l'ipoteca che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente la revoca di detta ipoteca non comporta tuttavia l'esclusione dall'ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l'ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto. In tal caso, la stessa revoca dell'intera operazione - e, quindi, anche del mutuo - comporterebbe la necessità di ammettere al passivo la somma realmente erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all'inefficacia del contratto conseguirebbe la necessità di restituzione, sia pur in moneta fallimentare cfr. Cass. n. 1807/2013 . Il rifinanziamento del debito. Segnalano i Giudici di Legittimità che fattispecie ulteriormente diversa, è quella volta al rifinanziamento del debitore, posto che il ricorso al credito come strumento di ristrutturazione del debito - cui del resto si rivolge l'attuale normativa di cui agli artt. 182- bis e 182- quater L.F. - consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti. In buona sostanza, elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito è che segua effettivamente l'erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo e non tanto all'azzeramento della preesistente esposizione debitoria, tutelando la banca mediante un'ipoteca configurabile come garanzia non contestuale, ma a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali per esempio afferenti il tasso di interesse o rinnovate tempistiche dei pagamenti , l'assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti cfr. Cass. n. 3955/2016 . Il mutuo dedotto in lite natura gratuita. Chiariti i principi di cui sopra, la Corte, tornando alla fattispecie sottoposta al suo esame, rileva come il secondo mutuo contratto tra la società e la banca nell’anno 2011 non prevedesse alcuna nuova condizione negoziale, ma soltanto una dilazione del termine di restituzione delle somme erogate. Sicché laddove non si ravvisino profili di erogazione di nuova liquidità il ripianamento di un debito a mezzo di nuovo credito – che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente – sostanzia propriamente un’operazione di natura contabile, ovvero con una coppia di poste nel conto corrente, l’una in dare” l’altra in avere” cfr. Cass. n. 20896/2019 . In conclusione ritengono gli Ermellini che il Tribunale di Roma abbia errato nel ritenere che l’operazione negoziale in esame avesse natura onerosa al contrario il primo giudice, accertata la natura gratuita dell’atto, avrebbe dovuto ritenere irrilevante lo stato soggettivo del terzo posto che l’azione revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito i.e. la costituzione della garanzia reale non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario, il quale ha comunque acquisito un vantaggio senza un corrispondente sacrificio e, quindi, ben può vedere il proprio interesse posposto a quello del creditore cfr. Cass. n. 12045/2010 . La Corte di Cassazione, con sentenza n. 7740 dell’8 aprile 2020 ha dunque accolto il ricorso della società, rinviando al Tribunale di Roma, in diversa composizione, per la decisione nel merito.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 12 settembre 2019 – 8 aprile 2020, n. 7740 Presidente Armano – Relatore Guizzi Fatti di causa 1. La società Nuova SO.FI.A. S.r.l., in amministrazione straordinaria, ricorre, sulla base di sei motivi, per la cassazione dell’ordinanza n. 1737/18, del 7 maggio 2018, del Tribunale di Roma, che - a definizione del giudizio di opposizione allo stato passivo, promosso dalla Banca Popolare di Vicenza S.p.a., in liquidazione coatta amministrativa, quale procuratrice speciale della società Ambra SPV S.r.l., e in accoglimento dell’opposizione proposta - ha collocato in via ipotecaria il credito di Euro 3.551.811,51, già ammesso allo stato passivo, ammettendo, altresì, in via ipotecaria il credito di Euro 11.259,69 a titolo di spese legali. 2. Riferisce, in punto di fatto, l’odierna ricorrente che in data omissis la Banca Popolare di Vicenza le concedeva un finanziamento fondiario ipotecario, utilizzabile mediante apertura di credito in conto corrente, per l’importo di Euro 3.270.000,00, con obbligo di restituzione dell’importo finanziato entro il omissis . Il credito della società mutuante veniva garantito attraverso la concessione di un’ipoteca volontaria - oggetto di intavolazione - su beni di proprietà della società Nuova SO.FI.A., siti a omissis . Successivamente, in data omissis , l’odierna ricorrente otteneva un secondo finanziamento, di importo pari al precedente, da rimborsare entro il omissis , finanziamento che veniva utilizzato per estinguere quello originario. Anche in questo caso, a garanzia dell’obbligazione restitutoria, veniva concessa ipoteca su quegli stessi beni, garanzia intavolata in data omissis . Dichiarato dal Tribunale di Roma, con sentenza n. 1124 del 21 dicembre 2015, lo stato di insolvenza dell’odierna ricorrente, del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, ex art. 8, con successivo decreto, il medesimo Tribunale capitolino dichiarava aperta la procedura di amministrazione straordinaria della società Nuova SO.FI.A Il omissis , la Banca Popolare di Vicenza proponeva istanza di insinuazione, chiedendo di essere ammessa al passivo, ed esattamente, in via privilegiata ipotecaria, quanto al mutuo del 2011, per la somma di Euro 3.373.070,79, per capitale, di Euro 184.294,05 per interessi, e di Euro 5.641,71, per spese di procedura esecutiva, nonché, sempre in via privilegiata ipotecaria, quanto ad altro finanziamento ipotecario del 2009, per la somma di Euro 5.671,98, per spese di procedura esecutiva. In ordine a tale istanza il giudice delegato così provvedeva ammetteva la richiedente allo stato passivo, in chirografo, per l’importo di Euro 3.551.811,51, inclusi gli interessi maturati fino all’insolvenza, escludendo il privilegio ipotecario, in quanto l’atto di concessione volontaria d’ipoteca era da revocare in via breve, ex art. 2901 c.c., poiché concesso in pregiudizio dei creditori e nella conoscenza di tale pregiudizio, ricavabile dal fatto che il finanziamento era stato erogato per ripianare un precedente debito scaduto. Veniva, inoltre, escluso l’importo di Euro 5.671,98, chiesto sempre in via privilegiata ipotecaria per il sostenimento di spese legali, in quanto ritenuto non provato. Proposta dalla Banca Popolare di Vicenza opposizione allo stato passivo, il Tribunale capitolino, in accoglimento della stessa, collocava in via ipotecaria il credito di Euro 3.551.811,51 ammesso invece in chirografo dal giudice delegato. A tale conclusione il collegio perveniva sul presupposto che l’atto di concessione di ipoteca del 2011 costituisse soltanto un riscadenziamento dei termini di rimborso del mutuo originario, e dunque presentasse natura onerosa, con la conseguenza che il credito, identico a quello iniziale, fosse già ab origine ipotecario. Ammetteva, altresì, in via ipotecaria anche il credito di Euro 11.259,69 a titolo di spese legali. 3. Avverso tale ultima decisione ha proposto ricorso per cassazione la società Nuova SO.FI.A., sulla base di sei motivi. 3.1. Il primo motivo - proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2808, 2878 e 2901 c.c Si censura la decisione del Tribunale capitolino laddove ha escluso che, nel caso di specie, ricorra un procedimento indiretto anormalmente solutorio, utilizzato per consolidare un credito chirografario, qualificando, invece, l’operazione posta in essere come una rinegoziazione del mutuo, già in origine ipotecario/fondiario, per lo stesso importo e con garanzia di primo grado sugli stessi beni. Evidenzia, per contro, l’odierna ricorrente come la Banca Popolare di Vicenza, in occasione del nuovo finanziamento del 2011, lungi dall’avvalersi dell’ipoteca, che le attribuiva un diritto di prelazione sul prezzo ricavabile dalla espropriazione dei beni ipotecati, ha preferito estinguere quel mutuo attraverso l’erogazione di un secondo finanziamento all’estinzione del primo debito, pertanto, ha fatto seguito anche quella della accessoria garanzia ipotecaria, nonché l’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio assistito anch’esso da ipoteca. La differente ricostruzione operata dal Tribunale di Roma, che ha escluso la natura gratuita di tale operazione, si porrebbe in contrasto con il principio enunciato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la garanzia concessa a fronte dell’erogazione di un mutuo contratto per estinguerne precedenti ed ulteriori passività non può considerarsi contestuale al sorgere del credito garantito, e dunque deve qualificarsi a titolo gratuito ex art. 2901 c.c., comma 2 è citata Cass. Sez. 1, sent. 19 aprile 2016, n. 7745 . 3.2. Il secondo motivo - proposto anch’esso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2808, 2878 e 2901 c.c In questo caso, si censura la decisione del Tribunale di Roma per la conseguenza che ha tratto dalla qualificazione della concessione della nuova ipoteca come atto a titolo oneroso, ovvero l’esclusione della ricorrenza dell’elemento soggettivo della fraudolenta collusione tra mutuante e mutuatario in danno degli altri creditori del secondo, e ciò attesa la preesistenza della garanzia, essendo stata essa costituita sui medesimi beni già oggetto della prima ipoteca. Per contro, il Tribunale di Roma, ove avesse qualificato correttamente - come a titolo gratuito l’atto in questione, sarebbe stato esonerato dalla necessità di verificare la ricorrenza, in capo al terzo ovvero, nella specie, dell’istituto di credito mutuante , dell’elemento soggettivo della consapevolezza del pregiudizio recato ai creditori. 3.3. Il terzo motivo - proposto anch’esso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1173, 2808, 2878 e 2901 c.c., nonché del R.D. 28 marzo 1929, n. 499, art. 2. La decisione impugnata è censurata, in questo caso, laddove ha escluso la sussistenza del cd. eventus damni , ovvero del pregiudizio per i creditori, sul rilievo che la concessione dell’ipoteca non ha inciso negativamente sul patrimonio del debitore e, dunque, sulla garanzia patrimoniale generica dei creditori diversi dal mutuante , dal momento che società mutuataria è rimasta obbligata al rimborso di un credito di importo pari a quello iniziale e con identiche garanzie Si assume l’erroneità di tale affermazione, anche nell’ipotesi in cui la concessione della nuova ipoteca dovesse essere qualificata - ciò che è stato ritenuto dal Tribunale di Roma ma contestato dall’odierna ricorrente con il primo motivo di ricorso - come atto a titolo oneroso. Per un verso, infatti, risulterebbe errata l’affermazione secondo cui quelle nascenti dai mutui del 2008 e del 2011 costituirebbero identiche obbligazioni, differenziandosi soltanto quanto al termine per il rimborso, dal momento che, nel caso in esame, risultano essere stati sottoscritti due diversi contratti, donde, allora, la violazione dell’art. 1173 c.c Per altro verso, si rileva come - estinta nel 2011 l’obbligazione garantita, e con essa l’originaria ipoteca - la successiva intavolazione di quella nuova risulta avvenuta su beni che erano, in quel momento, liberi da precedenti ipoteche. Non a caso, infatti, il Tribunale romano ha considerato l’ipoteca in questione di primo grado, salvo poi, contraddittoriamente, escludere l’esistenza di un pregiudizio in capo agli altri creditori della società mutuataria, sul presupposto che i beni oggetto dell’ipoteca fossero già asserviti a soddisfo del credito vantato ab origine dalla Banca Popolare di Vicenza. 3.4. Il quarto motivo - proposto anch’esso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - deduce, nuovamente, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1173, 2808, 2878 e 2901 c.c., nonché del R.D. 28 marzo 1929, n. 499, art. 2. Le medesime considerazioni poste alla base dei motivi che precedono vengono fatte valere per censurare la decisione impugnata anche laddove ha escluso l’elemento soggettivo della scientia fraudis . Difatti, la corretta qualificazione dell’ipoteca, operata dalla decisione impugnata, come garanzia di primo grado, si porrebbe in contrasto con la conclusione che esclude la sussistenza della consapevolezza, in capo al terzo ovvero alla Banca Popolare di Vicenza , del pregiudizio alle ragioni creditorie, giacché fondata sull’errato presupposto che l’ipoteca di cui si è richiesta la revoca avesse ad oggetto beni su cui già preesisteva una garanzia ipotecaria. 3.5. Il quinto motivo - proposto anch’esso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 - deduce, come i due che lo precedono, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1173, 2808, 2878 e 2901 c.c., nonché del R.D. 28 marzo 1929, n. 499, art. 2. Del pari, le argomentazioni già illustrate con i motivi terzo e quarto vengono fatte qui valere per evidenziare come la corretta qualificazione dell’ipoteca come garanzia di primo grado si ponga in contrasto con la conclusione che esclude la sussistenza della consapevolezza, in capo al debitore, del pregiudizio alle ragioni creditorie, giacché fondata sull’errato presupposto che l’ipoteca di cui si è richiesta la revoca avesse ad oggetto beni su cui già preesisteva una garanzia ipotecaria. 3.6. Infine, il sesto motivo - proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 - deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché dell’art. 115 c.p.c., oltre all’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Si censura la decisione impugnata laddove ha ammesso al passivo della procedura anche l’importo di Euro 11.259,69, per spese legali relative ad esecuzioni promosse contro l’odierna ricorrente. Diversamente dal giudice delegato, che aveva ritenuto non provate tali spese, il Tribunale capitolino ha ravvisato l’esistenza di prova idonea, costituita in particolare dalle fatture emesse dal difensore che, in quelle procedure esecutive, aveva assistito la Banca Popolare di Vicenza, giacché non contestate dall’odierna ricorrente. Nondimeno, essa assume che - nel costituirsi in giudizio - aveva, invece, dedotto che le fatture prodotte e le relative quietanze fossero prive di data certa opponibile alla procedura e che, in ogni caso, le fatture fossero comunque prive di valore probatorio. In presenza, pertanto, di specifica e motivata contestazione, il Tribunale di Roma - ritenendo raggiunta la prova su an e quantum di tali spese - avrebbe violato, ad un tempo, l’art. 115 c.p.c., nonché l’art. 2697 c.c., sull’onere della prova. 4. Ha proposto controricorso la Banca Popolare di Vicenza, per resistere all’avversaria impugnazione. In relazione, in particolare, al primo motivo se ne deduce l’inammissibilità, giacché esso non consentirebbe di individuare nè in che modo le norme indicate in rubrica sarebbero state effettivamente violate, nè i principi di diritto trasgrediti, nè - ancor prima - i punti della motivazione del provvedimento impugnato specificamente viziati. In ogni caso, il motivo non sarebbe fondato, risultando corretto il provvedimento impugnato laddove ha escluso la natura fittizia del pagamento del pregresso finanziamento, e dunque la ricorrenza di un’operazione di consolidamento del credito per fatto della stessa Banca Popolare di Vicenza, ciò che - nella prospettiva seguita dalla ricorrente - costituisce il presupposto per sostenere che la seconda ipoteca concessa con il mutuo di ripianamento abbia costituito atto a titolo gratuito. Al riguardo, la controricorrente osserva, innanzitutto, che, ipotizzando il carattere estintivo - dell’obbligazione originaria - del pagamento compiuto grazie al nuovo finanziamento tanto da determinare, nella stessa prospettazione della ricorrente, l’estinzione pure della ancillare garanzia ipotecaria , si dovrebbe, allora, concludere che all’esito di tale evento estintivo non residuerebbe alcuna passività pregressa da fare oggetto di consolidamento ipotecario, ciò che, dunque, confermerebbe la non fondatezza della censura. In altri termini, non sussisterebbero le condizioni per l’operatività della presunzione di cui all’art. 2901 c.c., comma 2, giacché per sostenere la gratuità della concessione della nuova ipoteca sarebbe occorso che la garanzia fosse stata rilasciata a fronte di un credito anteriore non realmente estinto con la nuova erogazione, ovvero esattamente il contrario di quanto affermato dalla ricorrente per sostenere l’estinzione dell’originaria ipoteca ma non del finanziamento precedente . In ogni caso, a prescindere da tale rilievo, l’onerosità della concessione della nuova ipoteca dovrebbe essere valutata con esclusivo riferimento alla causa concreta dell’operazione negoziale, ovvero avendo riguardo al fatto che - nel caso di specie - il corrispettivo prestato in cambio della garanzia sarebbe da identificare nell’estinzione della prima ipoteca, quale conseguenza liberamente programmata dalle parti del nuovo finanziamento. In conclusione, il Tribunale di Roma avrebbe fatto buon governo delle norme di diritto delle quali è, invece, lamentata la violazione, fermo restando, peraltro, che il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 , deve escludersi in radice quando si lamenti un’errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa. Quanto al secondo motivo, anch’esso muoverebbe dalla premessa che, non essendo la concessione della garanzia ipotecaria, nella specie, contestuale al sorgere del credito, essa vada qualificata come atto a titolo gratuito, con la conseguente irrilevanza dello stato soggettivo del terzo contraente, ovvero di essa Banca Popolare di Vicenza. Orbene, è pacifico che in caso di atto a titolo gratuito il conflitto tra il creditore - che con l’azione revocatoria tende ad evitare un danno - e il terzo che, invece, consegue da quell’atto dispositivo un vantaggio va sempre risolto a vantaggio del primo. Tuttavia, se la regola di cui all’art. 2901 c.c., comma 2, risponde a criteri di razionalità, fissando una presunzione di onerosità per l’ipotesi di prestazione di garanzia contestuale al debito, essa non stabilisce affatto una presunzione di gratuita per le prestazioni di garanzia non contestuali, fermo restando, peraltro, che la valutazione di gratuità o onerosità va sempre compiuta con riferimento alla causa concreta del contratto, da identificarsi - nel caso che occupa - nella proroga del rapporto, dell’entità e della natura delle reciproche attribuzioni e nella situazione patrimoniale in cui esse andavano ad inserirsi. In merito, invece, ai motivi terzo, quarto e quinto, la controricorrente eccepisce il carattere intimamente contraddittorio della loro formulazione. Difatti, essi smentirebbero il presupposto su cui si fonda l’intera impugnazione ovvero, il collegamento negoziale tra le due operazioni di mutuo , in particolare laddove si afferma che quello del 2011 ha costituito un nuovo autonomo e distinto finanziamento , giacché la sottolineatura della sua autonomia finisce con il rimarcare la contestualità tra tale operazione finanziaria e la concessione della seconda ipoteca e, così, la natura onerosa della stessa. Corretta, per contro, risulterebbe la valutazione operata dal provvedimento impugnato, che ha ravvisato l’esistenza di un collegamento funzionale tra le due operazioni, giacché senza la concessione della seconda ipoteca essa Banca Popolare di Vicenza non avrebbe erogato quel mutuo, che mirava a rimodulare la posizione debitoria del mutuatario per il tramite di nuove condizioni negoziali, conservando in capo al mutuante la garanzia di primo grado e non certo rinunciando ad essa. La condizione giuridica del debitore, dunque, andava valutata in relazione a tale momento, se è vero che la cd. actio pauliana può essere esperita o, come nella specie, eccepita dal curatore fallimentare a condizione di provare la consistenza dei crediti ammessi al passivo fallimentare, la loro preesistenza rispetto al compimento dell’atto asseritamente pregiudizievole ed il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio. Orbene, proprio in relazione a tale ultimo profilo l’impugnazione proposta rivelerebbe la propria fragilità, giacché il nuovo mutuo non ha determinato alcun aggravamento della situazione di quanti già vantavano un credito al momento della seconda iscrizione ipotecaria, essendosi la stessa limitata a sostituire la precedente, irrilevante essendo il riferimento alla disciplina dell’intavolazione. Infine, con riguardo al sesto motivo, la controricorrente rileva come l’assunto avversario - di aver contestato non solo an , ma anche quantum dei crediti relativi alle procedure esecutive intraprese - si fondi su un inciso i compensi sono stati arbitrariamente quantificati del tutto inidoneo a soddisfare i requisiti di specificità richiesti dall’art. 115 c.p.c., fermo inoltre restando che la non contestazione deve pur sempre riguardare fatti storici e non già la loro ricostruzione giuridica o l’applicazione di norme di diritto. In ogni caso, la controricorrente assume di aver analiticamente esposto, voce per voce, le competenze maturate per l’indicata attività processuale, quantificandole in misura inferiore a quelle risultanti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55. 5. Con successiva memoria la ricorrente ha insistito nelle proprie argomentazioni ed ha replicato a quelle avversarie. Ragioni della decisione 6. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati. 6.1. Nel procedere al suo scrutinio - segnatamente, in relazione ai suoi primi cinque motivi suscettibili di un vaglio congiunto, data la loro connessione - occorre preliminarmente rilevare che viene all’esame di questa Corte una questione da essa più volte affrontata. Ed esattamente, quella relativa alla natura, onerosa o gratuita, di operazioni consistenti nella erogazione di un mutuo ipotecario che si assume non destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria nel mutuatario, bensì ad estinguere un preesistente rapporto obbligatorio con il medesimo mutuante. La presente fattispecie negoziale, però, si distingue - rispetto a quelle esaminate in passato dalla giurisprudenza di legittimità - per il fatto di non aver determinato la trasformazione del credito originario del mutuante da chirografario in ipotecario. Nell’ipotesi oggi in esame, infatti, il rapporto di mutuo, originariamente intercorrente tra la Banca Popolare di Vicenza e la società Nuova SO.FI.A., ed estinto grazie alla stipulazione del nuovo contratto, era già assistito da ipoteca. Si tratta, dunque, di valutare se tale circostanza giustifichi un trattamento differenziato della presente fattispecie, non potendo affermarsi - come, invece, nei casi in cui questa Corte si è pronunciata in passato - che l’ipoteca risulta creata per munire di garanzia esposizioni pregresse che ne erano prive, sicché la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva , essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto , ragion per cui la sua costituzione è ritenuta successiva al sorgere del credito garantito ed ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza - ai fini dell’esercizio dell’azione revocatoria, anche in via breve - dello stato soggettivo del terzo datore di ipoteca così, da ultimo, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 9 novembre 2018, n. 28802, Rv. 651455-01 nello stesso senso, tra le molte, Cass. Sez. 1, sent. 19 aprile 2016, n. 7745, Rv. 639319-01, nonché Cass. Sez. 1, ord. 21 febbraio 2018, n. 4202, Rv. 648106-01 Cass. Sez. 1, ord. 25 luglio 2018, n. 19746, Rv. 650163-01 Cass. Sez. 1, ord. 31 agosto 2018, n. 21535, non massimata . 6.2. Ciò detto va, inoltre, rilevato - sempre a titolo di premessa che questa Corte ha da tempo chiarito che l’erogazione di un mutuo ipotecario non destinato a creare un’effettiva disponibilità nel mutuatario, già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, non integra necessariamente nè le fattispecie della simulazione del mutuo con dissimulazione della concessione di una garanzia per un debito preesistente nè quella della novazione con la sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito , giacché normalmente integra una fattispecie di procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito il mutuo ipotecario viene erogato realmente e viene utilizzato per l’estinzione del precedente debito chirografario così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 29 febbraio 2016, n. 3955, Rv. 638838-01 . Su tali basi, dunque, è stata superata l’impostazione tradizionale secondo cui, in caso di mutuo finalizzato a conseguire l’estinzione di un debito anteriore, il procedimento, caratterizzato da motivo illecito per violazione della par condicio , avrebbe come effetto finanche l’impossibilità di ammettere al passivo le somme mutuate dalla banca, siccome conseguente alla dichiarazione di inefficacia dell’ipoteca. Per contro, si è ritenuto che, nel caso in cui venga dichiarato il fallimento dell’obbligato, è revocabile L. Fall., ex art. 67, l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, ma la revoca di detta ipoteca non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione e, quindi, anche del mutuo - comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma realmente erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia pur in moneta fallimentare Cass. Sez. 1, sent. 28 gennaio 2013, n. 1807, Rv. 624878-01 . Resta, inoltre, inteso che la possibilità di conseguire la declaratoria di inefficacia della sola ammissione del credito come ipotecario al passivo fallimentare può farsi valere dal curatore del mutuatario, poi dichiarato fallito, anche in via breve , L. Fall., ex art. 66 da ultimo, come detto Cass. Sez. 1, n. 28802 del 2018, cit. . 6.3. Tanto premesso, va ancora rilevato che questa Corte ha, comunque, chiarito che da operazioni negoziali siffatte va distinta quella volta al rifinanziamento del debitore , poiché il ricorso al credito come strumento di ristrutturazione del debito - cui del resto si rivolge l’attuale normativa a mezzo degli attuali della L. Fall., artt. 182-bis e 182-quater - consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. n. 3955 del 2016, cit. . Orbene, si è pure precisato che l’elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito è che segua effettivamente, poi, l’erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo e non tanto , quindi, all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria , ma soprattutto a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali - per esempio afferenti il tasso di interesse - o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti così, nuovamente, Cass. Sez. 1, sent. n. 3955 del 2016, cit. . 6.4. Orbene, facendo applicazione di tali principi al caso di specie, deve rilevarsi che nel mutuo concluso tra la Banca Popolare di Vicenza e la Nuova SO.FI.A. in data OMISSIS non si ravvede l’individuazione di nuove condizioni negoziali sotto forma di diversi tassi di interesse o diverse modalità di pagamento rispetto a quello del OMISSIS , ma una semplice dilazione del termine di restituzione della somma mutuata. Di conseguenza, come di recente osservato da questa Corte ancorché, va precisato, sempre con riferimento alla stipulazione di un nuovo contratto di mutuo, assistito da ipoteca, destinato a subentrare ad altro, fonte di un credito restitutorio non garantito da tale ius in re aliena , ma con affermazione di portata generale , laddove non si ravvisino profili di erogazione di nuova liquidità, piuttosto che assistersi a spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il ripianamento di un debito a mezzo di nuovo credito , che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente, sostanzia propriamente un’operazione di natura contabile , ovvero con una coppia di poste nel conto corrente - una in dare , l’altra in avere - per l’appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione così, in motivazione, Cass. Sez. 1, ord. 5 agosto 2019, n. 20896, Rv. 655022-01 . Alla luce di quanto appena osservato, coglie, dunque, nel segno il rilievo del ricorrente, laddove contesta che l’operazione negoziale posta in essere nel 2011 costituisse atto a titolo oneroso, ciò che avrebbe dovuto indurre il Tribunale di Roma a ritenere del tutto indifferente - nell’esaminare, in sede di opposizione allo stato passivo, la revocatoria in via di eccezione fatta valere dalla curatela fallimentare, in relazione alla sola costituzione della garanzia reale lo stato soggettivo del terzo, visto che l’azione revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario, il quale ha comunque acquisito un vantaggio senza un corrispondente sacrificio e, quindi, ben può vedere il proprio interesse posposto a quello del creditore così, tra le molte, Cass. Sez. 2, sent. 17 maggio 2010, n. 12045, Rv. 613108-01 per un’applicazione del principio in caso di rifinanziamento del - già mutuatario, cfr. Cass. Sez. 1, sent. n. 28802 del 2018, cit. . 6.5. Il sesto motivo è, invece, inammissibile, ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 . 6.5.1. Difatti, secondo questa Corte, il ricorso per cassazione con cui si deduca l’erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti sulla cui base il giudice di merito ha ritenuto integrata la non contestazione che il ricorrente pretende di negare, atteso che l’onere di specifica contestazione, ad opera della parte costituita, presuppone, a monte, un’allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova Cass. Sez. 3, sent. 13 ottobre 2016, n. 20637, Rv. 64291901 . Si richiede, in altri, termini che la parte ricorrente non solo riproduca, nel proprio atto di impugnazione, stralci dei suoi scritti defensionali idonei a far emergere l’esistenza di una specifica contestazione in merito ai fatti - o a taluni di essi - allegati da controparte onere, nella specie, sicuramente non soddisfatto dalla ricorrente , ma pure che si effettui una preliminare trascrizione dei passaggi degli atti introduttivi a mezzo dei quali l’attrice ha compiuto le proprie allegazioni e il convenuto ha resistito alla domanda, ossia delle deduzioni e delle contestazioni che hanno concorso alla delimitazione del thema decidendum e del thema probandum così, nuovamente, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 20637 del 2016, cit. neppure siffatto onere, tuttavia, risulta soddisfatto nel caso che occupa. 7. All’accoglimento, per quanto di ragione, dei primi cinque motivi di ricorso e alla declaratoria di inammissibilità del sesto , segue la cassazione del provvedimento impugnato ed il rinvio al Tribunale di Roma, perché decida in relazione alla proposta opposizione alla stregua dei principi dianzi enunciati, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, per quando di ragione, cassando per l’effetto l’ordinanza impugnata, rinviando al Tribunale di Roma, in diversa composizione, per la decisione nel merito, oltre che per la liquidazione delle spese anche del presente giudizio.