L’avvocato non può partecipare alla mediazione da solo, nemmeno se fornito di procura della parte

Non si può considerare realizzata la condizione di procedibilità se una delle parti non partecipa agli incontri di mediazione, limitandosi ad intervenire tramite il legale, pur se fornito di procura notarile.

Un’ulteriore sentenza estremamente interessante da parte del Tribunale di Vasto, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, ormai importante punto di riferimento per la giurisprudenza in materia grazie ad una serie di provvedimenti ponderati e sempre ben motivati, autore anche di interessanti pubblicazioni sull’argomento. In particolare, nella sentenza in commento viene espresso un articolato e convincente ragionamento a proposito dei motivi che rendono indispensabile la presenza della parte alla procedura di mediazione, onde rispettarne lo spirito e perché sia possibile per il mediatore ricercare una soluzione positiva alla questione, senza che la procedura sia limitata ad un semplice adempimento formale per superare la condizione di procedibilità. Il caso. Si trattava di un’intimazione di sfratto per morosità, con contestuale citazione per la convalida e con richiesta di ordinanza di rilascio provvisoriamente esecutiva, in caso di opposizione. Si costituiva in giudizio la società intimata la quale, contestando le pretese avversarie, si oppose all’emissione della convalida, eccependo l’inammissibilità dell’azione di sfratto, dato che a suo dire il contratto aveva già cessato i suoi effetti, a seguito della raccomandata con cui la locatrice aveva comunicato la propria volontà di non rinnovare il contratto alla scadenza prestabilita. Il Giudice rigettava l’istanza di convalida dell’intimazione di sfratto e la richiesta di rilascio dell’immobile, ritenendo l’opposizione fondata su prova scritta, e disponeva il mutamento del rito, assegnando inoltre alle parti il termine di quindici giorni per l’attivazione della procedura di mediazione. In particolare, il giudizio si instaurava perché un asserito fideiussore di un terzo, non presente in giudizio, ricorreva perché fosse ingiunto ad un istituto bancario di consegnare, ex art. 633 c.p.c., la documentazione fideiussoria in possesso della banca. Questa, una volta che le era stato notificato il decreto ingiuntivo, provvedeva a proporre opposizione, motivandola tra l’altro con la mancanza di un esplicito assenso del terzo, debitore principale, alla consegna della documentazione chiesta dal fideiussore con l’ingiunzione, oggetto appunto dell’opposizione. Il procedimento di mediazione, attivato da parte attrice, si articolava in più incontri, ai quali questa partecipava, nonostante i ripetuti inviti del mediatore e dell’altra parte affinché partecipasse personalmente il suo rappresentante legale, esclusivamente tramite il proprio avvocato, munito di procura speciale notarile si chiudeva poi negativamente a causa della mancata accettazione della proposta conciliativa formulata dal mediatore. Alla prima udienza successiva alla chiusura del procedimento di mediazione, la parte convenuta che in mediazione era stata quella chiamata , sollevava tempestivamente l’eccezione di improcedibilità della domanda, fondata sulla considerazione relativa all’assenza della parte nel corso della procedura di mediazione, dato che essa non era mai comparsa personalmente. Di conseguenza, prima di entrare nel merito il Giudice rinviava per la discussione, assegnando termine alle parti per la produzione di tutti i verbali degli incontri di mediazione. In seguito, constatata l’assenza del legale rappresentante agli incontri di mediazione, senza che sia stata fornita adeguata motivazione, e per di più visti i ripetuti inviti del mediatore e della parte convocata, il Tribunale ha dichiarato l’improcedibilità della domanda. Non è possibile che l’avvocato, che in mediazione assiste e non rappresenta, partecipi agli incontri di mediazione in vece della parte, che deve comparire personalmente, anche se munito di procura. Nel dichiarare l’improcedibilità della domanda, il Tribunale, nella persona del dott. Pasquale, ha svolto un articolato e convincente ragionamento fondato su diversi importanti argomenti. Il Giudice, come detto, rilevato che la parte istante non ha mai partecipato personalmente, cioè tramite il proprio legale rappresentante al procedimento di mediazione, rimasto sempre assente sia al primo incontro che ai successivi, partecipando alla procedura tramite il proprio difensore, per farsi rappresentare tramite procura nelle varie fasi. In sostanza, in questo modo il legale, anziché assistere la parte come previsto dalla norma e come corretto nello spirito della mediazione, ha finito per rivestire la doppia veste di parte e di assistente, il che ovviamente non ha alcun senso e certamente non potrà mai portare ad un risultato positivo anzi, tale comportamento denota quasi sempre l’intenzione della parte di considerare il procedimento di mediazione come un semplice adempimento burocratico. Ricorda il Tribunale che è ormai indubbio, secondo la giurisprudenza totalmente prevalente, che ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione è necessario che le parti siano presenti personalmente, assistite e non rappresentate dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri. Prosegue ricordando che l’assenza ingiustificata costituisce un comportamento anti doveroso, assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, che espone la Parte al rischio di conseguenze sanzionatorie, tra cui l’improcedibilità ma anche quelle economiche previste dalla norma. Secondo il Giudice in particolare, visto che sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie allo spirito della normativa sulla mediazione, e alla procedura stessa, quando l’assenza personale riguarda la parte attrice o istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1- bis , d.lgs. n. 28/2010, non può considerarsi soddisfatta, con tutte le conseguenze del caso, tra cui appunto quella alla condanna al versamento di una cifra pari al contributo unificato ricordiamo anche che da tale comportamento, il Giudice può desumere elementi di prova ai sensi dell’art. 116 c.p.c Per la sentenza in commento, nel caso di specie si deve ritenere che la condizione di procedibilità non sia stata superata, essendo possibile instaurare semplicemente un procedimento di mediazione, ma visto che è necessario rispettare tutte le condizioni di legge, prima tra quali quella che impone alle parti di essere presenti personalmente agli incontri dinanzi al mediatore. Con questo, non si vuole sostenere che sia impossibile farsi sostituire da altro soggetto, ma la parte che intende farlo deve dedurre e provare che sussista una causa che le impedisca di essere presente personalmente. La ragione ostativa, peraltro, deve essere un impedimento oggettivo, assoluto e non temporaneo. Inoltre, prosegue il dott. Pasquale, con ragionamento assolutamente condivisibile, perché la parte possa essere rappresentata in mediazione da un terzo, occorre che questi sia dotata non solo di procura speciale, ma che questi sia bene a conoscenza dei fatti che hanno determinato la controversia, e sia dotato del potere di assumere decisioni vincolanti il rappresentante, però, e anche qui siamo del tutto d’accordo con il Tribunale, non potrà mai identificarsi nel legale che difende la parte in Tribunale, e questo per tre motivi. Il primo è che non si possono applicare analogicamente, all’interno della procedura di mediazione, le norme che regolano il processo, per le quali la parte può essere rappresentata e difesa dal difensore, essendo evidente la differenza di ratio tra i due istituti e tenendo presente la necessità di difesa tecnica nel processo il secondo è dato dal fatto – evidente – che la stessa norma prevista dall’art. 5, comma 1- bis , d.lgs. n. 28/2010 parla di assistenza e non di rappresentanza, per il migliore e più efficace funzionamento dell’istituto l’ultimo motivo, assolutamente definitivo, è che la presenza del solo avvocato, non accompagnato nemmeno da persona di fiducia della parte, va contro allo spirito della procedura di mediazione, non consentendo al mediatore di far emergere i veri interessi delle parti, i suoi sentimenti e le sue necessità. Pensare quindi che la mediazione possa essere svolta solo tra il mediatore e i legali significa non averne minimamente compreso lo spirito, rivelando l’intento di considerarlo semplicemente come un ostacolo, atteggiamento ancora oggi troppo spesso presente da parte di chi non ha compreso le potenzialità dell’istituto. Di conseguenza, in questa come in altre circostanze simili, non potrà che essere dichiarata l’improcedibilità della domanda.

Tribunale di Vasto, sentenza 17 dicembre 2018 Giudice Pasquale Premesso in fatto che 1. Omissis s.p.a. ha citato in giudizio, innanzi a questo Tribunale, la Omissis s.n.c., assumendo di avere concesso in locazione alla società convenuta, con contratto registrato il 15.01.2016, un immobile per uso commerciale sito in Vasto Marina CH , al Lungomare Cordella n. 1, per il canone annuale di € 18.075,96 oltre aggiornamenti Istat , da versarsi in quattro rate trimestrali da € 4.518,99 ciascuna, entro il primo giorno dei mesi di gennaio, aprile, luglio e ottobre di ogni anno. A dire della intimante, la conduttrice si è resa morosa nell’adempimento delle sue obbligazioni e, in particolare, nel pagamento del canone di locazione, interrompendo i versamenti a far data dalla ricezione della comunicazione di disdetta del contratto, così maturando alla data del 01.06.2016 una morosità pari a complessivi € 58.473,86 IVA compresa . 2. Sulla base delle riferite circostanze, Omissis s.p.a. ha intimato alla società conduttrice lo sfratto per morosità, contestualmente citandola dinanzi a questo Tribunale per la convalida e chiedendo che, in caso di opposizione, fosse emessa ordinanza provvisoriamente esecutiva di rilascio. 3. Si è costituita in giudizio la società intimata, la quale, nel contestare le circostanze allegate dalla controparte, si è opposta all’accoglimento delle avversarie domande, eccependo l’inammissibilità ed l’improcedibilità dell’azione di sfratto, per avere essa ad oggetto un contratto di locazione che, a suo dire, avrebbe già cessato i propri effetti, a seguito dell’inoltro della lettera raccomandata con la quale la locatrice ha comunicato la propria volontà di non rinnovare il contratto alla scadenza prestabilita. 4. Il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 19.08.2016, ha rigettato l’istanza di convalida dell’intimazione di sfratto e la richiesta di rilascio dell’immobile, ritenendo l’opposizione fondata su prova scritta, ed ha disposto il mutamento del rito ex art. 667 c.p.c., assegnando alle parti un termine di giorni quindici per l’attivazione del procedimento di mediazione, ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b , D. Lgs. 28/10. 5. Il procedimento di mediazione, articolatosi in più incontri durante i quali la parte istante Omissis s.p.a. non è mai comparsa personalmente, a mezzo del proprio legale rappresentante, ma soltanto attraverso il proprio avvocato munito di procura speciale notarile, si è concluso negativamente a causa della mancata accettazione della proposta conciliativa formulata dal mediatore. 6. Alla prima udienza celebrata dopo la definizione del procedimento di mediazione, la parte convenuta ha tempestivamente sollevato un’eccezione di improcedibilità della domanda, fondata sul rilievo che la procedura di mediazione si sarebbe svolta senza la comparizione personale della parte istante. 7. A questo punto, il Giudice ha rinviato per la discussione all’udienza del 17.12.2018, previa assegnazione di un termine alle parti per il deposito di memorie difensive e per la produzione dei verbali di tutti gli incontri di mediazione. Ritenuto in diritto che 1. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione relativa alla procedibilità della domanda giudiziale, sollevata dalla parte convenuta all’udienza del 06.03.2017, celebratasi dopo che si è concluso negativamente il procedimento di mediazione. Dalla disamina dei verbali relativi ai diversi incontri tra le parti tenutisi nell’ambito del procedimento di mediazione n. 179/16, instaurato innanzi all’organismo di mediazione istituito presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, emerge che la parte istante Omissis s.p.a. non ha mai partecipato personalmente vale a dire, tramite il proprio legale rappresentante al procedimento di mediazione, rimanendo assente sia al primo incontro, sia a tutti i successivi incontri svoltisi dinanzi al mediatore. La parte si è, infatti, limitata a conferire procura speciale notarile al proprio difensore, avv. C. C., per farsi rappresentare nelle varie fasi del procedimento. Orbene, a tal proposito, è ormai indubbio, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito, che questo stesso Tribunale ha concorso ad affermare con una delle prime pronunce rese sul tema cfr. Trib. Vasto, 09.03.2015, n. 130 , che, ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione, è necessario che le parti siano sempre presenti personalmente, assistite dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri programmati innanzi al mediatore. L’assenza ingiustificata di una o di entrambe le parti, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di non presenziare personalmente alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dall’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10. Muovendo dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione o poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle modalità di partecipazione delle parti agli incontri di mediazione, deve concludersi che, quando l’assenza personale riguarda la parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Parimenti, quando l’assenza concerne, oltre alla parte attrice/istante, anche o soltanto la parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio. Con particolare riferimento alla posizione della parte attrice, nel caso in cui questa abbia presentato la domanda di mediazione e poi non abbia partecipato personalmente al primo e ai successivi incontri, preferendo delegare per l’incombente il proprio avvocato, deve ritenersi che la condizione di procedibilità non si sia avverata, dal momento che, ai fini della procedibilità della domanda, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra le quali quella che impone alle parti di essere presenti personalmente agli incontri dinanzi al mediatore e, in particolar modo, al primo incontro, che costituisce un snodo cruciale di tutta la procedura. Con ciò non si vuole affatto sostenere che sia preclusa alle parti la possibilità di delegare un terzo alla partecipazione alla procedura, ma solo a condizione che siano rispettati due presupposti. Innanzitutto, la parte che intende farsi rappresentare in mediazione da un altro soggetto deve dedurre e provare che sussiste una causa che le impedisca di essere personalmente presente. Tale ragione ostativa deve avere le caratteristiche di un impedimento oggettivo cioè, tale da non consentire alla parte, che pure vorrebbe intervenire, la materiale possibilità di presenziare agli incontri , assoluto vale a dire non superabile con uno sforzo di ordinaria lealtà e diligenza e non temporaneo cioè, idoneo a protrarsi per un periodo di tempo superiore ai termini di durata massima della procedura di mediazione . In secondo luogo, perché la parte possa farsi rappresentare in mediazione da un terzo, è necessario che la persona delegata sia a conoscenza dei fatti che hanno originato il conflitto e sia dotata tramite previo rilascio di una procura speciale del potere di assumere decisioni vincolanti per la parte rappresentata, nella fase di ricerca di una soluzione amichevole della controversia. Il rappresentante non potrà, però, mai identificarsi nella persona dell’avvocato che difende e rappresenta la parte in giudizio, per un triplice ordine di argomentazioni in primo luogo, perché non è pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme che all’interno del processo consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore art. 83 c.p.c. , data la evidente diversità di ratio tra i due istituti in secondo luogo, perché nella mediazione la funzione dell’avvocato, come definita in via interpretativa dall’art. 5, comma 1 bis e comma 2, D.Lgs. 28/2010, è di mera assistenza alla parte comparsa e non, per la formulazione normativa utilizzata e per il migliore e più efficace funzionamento dell’istituto, di rappresentanza della parte assente in terzo ed ultimo luogo, perché la presenza del solo avvocato, non accompagnato neppure da un fiduciario dell’interessato, impedirebbe al mediatore di avere un contatto diretto con le persone protagoniste del conflitto, precludendogli di comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti, che gli stessi possono e debbono mostrare con immediatezza, senza il filtro dei difensori. Proprio per quest’ultimo motivo, pensare che la mediazione si possa correttamente svolgere con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore quantunque i legali si presentino all’incontro muniti di procura speciale significherebbe frustrare lo spirito dell’istituto, impedendo allo stesso di manifestare le sue notevoli potenzialità, sia sotto il profilo della pacificazione sociale sottesa alla facilitazione di accordi amichevoli, sia sotto il distinto e connesso profilo della deflazione del contenzioso giudiziario. Ciò detto, va anche escluso che il previo conferimento, ad opera della parte interessata, di una procura speciale notarile al proprio avvocato valga a sanare il rilevato vizio di illegittimità nello svolgimento della procedura di mediazione ed il sotteso rischio di improcedibilità della domanda giudiziale, per il dirimente rilievo che l’osservanza di particolari forme nel rilascio della procura tanto più in un sistema ispirato ai canoni della informalità e della speditezza, quale è quello della mediazione non costituisce un fattore idoneo a superare le ragioni sostanziali innanzi esposte, su cui è fondata la conclusione della non delegabilità all’avvocato della partecipazione in mediazione. Del resto, non si comprende per quale ragione la procura notarile dovrebbe avere maggior efficacia, sotto il profilo sostanziale, della procura comunque conferita in forma scritta ma, in ogni caso, inidonea a conferire un valido potere rappresentativo all’avvocato . 2. Passando alla disamina del caso concreto, occorre rimarcare che nella procedura di mediazione attivata su iniziativa del giudice, ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b , D. Lgs. 28/10, la Omissis s.r.l. non è mai comparsa personalmente tramite il proprio legale rappresentante, essendo intervenuto a tutti gli incontri sempre e soltanto il difensore avv. C. C., il quale – peraltro – pur essendo munito di procura speciale notarile, non ha esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza della propria assistita. Benchè l’avvocato della parte istante sia stato reiteratamente sollecitato dal difensore della controparte e dallo stesso mediatore a procurare la presenza personale del legale rappresentante della Omissis s.r.l. cfr. verbali del 03.02.2017 e del 10.02.2017 , quest’ultimo non si è mai personalmente presentato dinanzi al mediatore, né per partecipare ai numerosi incontri attraverso i quali si è svolta la procedura di mediazione, né per prendere posizione sulle plurime proposte conciliative formulate tanto dalla parte invitata, quanto dallo stesso mediatore. A fronte della specifica contestazione sollevata, durante l’incontro del 10.02.2017, dal legale rappresentante della società invitata, personalmente presente, l’avv. C. si è limitato a trincerarsi dietro lo scudo formale dell’esistenza di una procura notarile, osservando – testualmente – di essere dotato di tutti i poteri del caso”. Orbene, può senza dubbio affermarsi che il contegno assunto dalla parte istante e dal suo avvocato è stato pervicacemente ostile alla possibilità, pure offerta a più riprese dalla controparte, di coltivare proficue occasioni di confronto e di dialogo tra i litiganti ed il mediatore. A causa di tale comportamento, palesemente contrastante con lo spirito della mediazione e arroccato su posizioni di formalistico rispetto della normativa, la parte istante ha impedito il corretto svolgimento della procedura di mediazione, riducendo drasticamente le positive chances di raggiungimento di un accordo amichevole, sicuramente favorite anche da un contegno collaborativo della controparte. 3. Sulla scorta di tutte le considerazioni innanzi esposte, deve concludersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non può ritenersi realizzata, poiché al procedimento di mediazione espletato ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b , D. Lgs. 28/10, la parte istante ha partecipato tramite un soggetto il proprio difensore che non era legittimato a rappresentarla, non valendo a sanare il rilevato difetto di rappresentanza neppure la particolare forma della procura conferita per mezzo di un pubblico ufficiale come il notaio. 4. Quanto al regime delle spese processuali, la novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti. P.Q.M. Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Omissis s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti di Omissis s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede dichiara improcedibile la domanda di cui in epigrafe dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.