Con sentenza resa in forma semplificata, ex articolo 60 c.p.a., il TAR Lecce ha annullato il provvedimento di diniego di riapertura dei termini di presentazione di un’offerta telematica, fissati dalla lex specialis di gara «non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “ che ha bandito, organizzato e gestito la gara” cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, numero 481, cit. », condannando la stazione appaltante al rimborso delle spese di contributo unificato sostenute dalla ricorrente.
Il caso. Il TAR Puglia era chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento di diniego di riapertura dei termini adottato dalla stazione appaltante con riferimento ad una procedura aperta indetta sulla piattaforma telematica EmPULIA. La ricorrente, intendendo partecipare alla gara, il giorno prima di quello fissato per la scadenza della offerta 20.03.2019 provvedeva al caricamento, sul portale EmPULIA, di tutta la documentazione richiesta dall’Avviso. Il 20.03.2019, alle ore 9.50 circa, al momento di effettuare la creazione del file in formato pdf, così come previsto nella documentazione di gara, la piattaforma telematica generava un pop-up con la seguente dicitura «si stanno per cancellare tutti i file». Non riuscendo a completare l’operazione, contattava più volte il call-center per richiedere assistenza, non riuscendo tuttavia ad ottenere le informazioni nel termine delle ore 12, indicato per la presentazione delle offerte. Sicchè la a ricorrente, con nota PEC inviata alla stazione appaltante, denunciava il malfunzionamento del sistema informatico, chiedendo il ripristino del portale, al fine di perfezionare l’invio della domanda. La stazione appaltante ASL TA , contattava il gestore del portale EmPULIA per verificare il lamentato malfunzionamento, ma, avendo ricevuto rassicurazione in ordine al regolare funzionamento del sistema, rigettava l’istanza della ricorrente. La decisione. La sentenza si colloca sulla scia delle ultime decisioni dei tribunali amministrativi che – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a gara ndr. non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» cfr. Cons. Stato, sez. III, 25.1.2013, numero 481 – ha affermato che « le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti». «Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio articolo 46 d.lgs. numero 163/2006 e articolo 6 l. numero 241/1990 ». Anche il TAR Milano sez. I, sentenza numero 40/19 si era espresso negli stessi termini affermando che «A fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum». Di recente, poi, con ordinanza cautelare dell’11.07.2019, il TAR Bari, sez. III, «Ritenuto plausibile che la registrazione del costituendo Raggruppamento sul portale EmPULIA – ai fini della partecipazione alla gara de qua - con dieci minuti di ritardo sulla scadenza del termine previsto dalla lex specialis sia imputabile al malfunzionamento del sistema della ricevente o, comunque, al cattivo funzionamento dell’invio telematico» ha sospeso il provvedimento di diniego di ammissione alla gara della ricorrente in forza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche «Ritenuto, altresì, che le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor patecipationis e che è interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile». Secondo la decisione in commento, nonché nella vicenda da ultimo citata, la stazione appaltante, al fine di accertare il malfunzionamento del sistema e adottare un decisione in merito alla ammissione alla gara di un concorrente che ha presentato l’offerta in ritardo, oppure chiedere la riapertura dei termini, deve necessariamente affidarsi a quanto riferito e verificato dal gestore della piattaforma che in entrambi i casi aveva confermato il corretto funzionamento del sistema , in quanto la stazione appaltante non è proprietaria della piattaforma telematica e, quindi, è impossibilitata ad effettuare qualsiasi analisi tecnica o a visionare offerte non pervenute nei termini. Il principio per cui «se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema , il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» C.d.S., sez. III, numero 481/13 , non può essere utilizzato tout court, altrimenti si arriverebbe ad ammettere tutte le concorrenti che ritardino la consegna, asserendo presunte anomalie delle piattaforme telematiche. Senza contare i ritardi nella gestione delle operazioni di gara e, cosa di non poco conto, l’aggravio, in capo all’ente appaltante, di rimborsare il contributo unificato al ricorrente. E’ auspicabile, in materia, un intervento chiarificatore in considerazione della obbligatorietà della gara telematica. Tale obbligo di derivazione comunitaria cfr. l’articolo 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU , come noto entrato in vigore il 18 ottobre 2018, è previsto dal comma 2 dell’articolo 40 d.lgs. 18 aprile 2016, numero 50 il comma 2 della richiamata disposizione deve essere letto in correlazione con il successivo articolo 52 codice dei contratti pubblici che descrive le caratteristiche delle comunicazioni «In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione». La norma, oltre ad aver consentito l’abbandono delle farraginose procedure cartacee, sottrae la fase della tempestività delle domande di partecipazione ad una selezione pubblica da qualsiasi forma di discrezionalità da parte della stazione appaltante, nel pieno rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, disciplinati dall’articolo 97 della Costituzione, e quelli parità di trattamento, tutela della concorrenza, trasparenza e proporzionalità, indicati dalla normativa comunitaria.
TAR Puglia, sez. II, sentenza 29 maggio – 10 giugno 2019, numero 977 Presidente Di Santo – Estensore Palmieri Fatto e diritto 1. Con avviso pubblicato nel BURP numero 12 del 31.1.2019 di seguito l’Avviso , la ASL TA ha indetto un bando di selezione pubblica per l’affidamento triennale delle postazioni con ambulanza del S.E.T. 118, e delle postazioni con automedica del 118. La possibilità di partecipare alla gara è stata stabilita in Avviso esclusivamente mediante modalità telematica. A tal fine, l’Avviso ha indicato una articolata sequenza di operazioni tecnico-informatiche finalizzate alla presentazione della domanda. Il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato per il giorno 20.3.2019, h. 12, termine entro il quale le offerenti avrebbero dovuto inviare la propria istanza, in formato telematico, tramite il Portale EmPULIA. La ricorrente, intendendo partecipare alla gara, in data 19.3.2019 ha proceduto al caricamento, sul portale EmPULIA, di tutta la documentazione richiesta dall’Avviso. Il giorno seguente, termine ultimo per la consegna delle buste, la ricorrente riferisce che alle ore 9.50 circa, al momento di effettuare la creazione del file in formato pdf – come richiesto dall’Avviso – la piattaforma telematica ha generato un pop-up con la seguente dicitura “si stanno per cancellare tutti i file”. Non riuscendo a completare l’operazione, la ricorrente a partire dalle ore 9.50 in poi ha contattato più volte il call-center per richiedere assistenza, non riuscendo tuttavia ad ottenere le informazioni utili a superare la situazione di “stallo telematico”. Essendo spirato il termine per la presentazione delle offerte, la ricorrente con nota pec inviata alla ASL TA in data 21.3.2019 ha denunciato il malfunzionamento del sistema informatico, chiedendo il ripristino del portale, al fine di perfezionare l’invio della domanda. La ASL TA, contattato il gestore del portale EmPULIA per informazioni in ordine al lamentato malfunzionamento del sistema, e avendo ricevuto da quest’ultimo assicurazioni in ordine al regolare funzionamento dello stesso, ha rigettato l’istanza della ricorrente. Avverso tale rigetto la ricorrente è insorta, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi, appresso sintetizzati 1 violazione degli articolo 4, 30, 52, 58 e 79 d. lgs. numero 50/16 violazione della lex specialis eccesso di potere sotto vari profili 2 violazione degli articolo 97 Cost 4, 30 e 58 d. lgs. numero 50/16 eccesso di potere. Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’atto impugnato. Costituitesi in giudizio, ASL TA e Innovapuglia s.p.a. hanno chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite. Nella camera di consiglio del 29.5.2019, fissata per la discussione della domanda cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha definito il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’articolo 60 c.p.a. 2. Il ricorso, in relazione ai proposti motivi di gravame, è fondato, e va dunque accolto. 2.2. Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, numero 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a gara ndr. non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, numero 481 – ha affermato che “ le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”. “Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio articolo 46 D. Lgs. numero 163/2006 e articolo 6 L. numero 241/1990 ”. Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, numero 40. 2.3. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, emerge dalla documentazione prodotta dalla ricorrente cfr. gli screenshot in atti che quest’ultima ha iniziato e portato regolarmente avanti, in tempo utile 19.3.2019 la procedura di caricamento in rete della documentazione relativa alla gara in esame, non riuscendo tuttavia, il successivo 20.3.2019, ore 9.50 circa, a concludere l’operazione mediante apposizione della firma digitale, in quanto la piattaforma telematica ha generato un pop-up con la dicitura “si stanno per cancellare tutti i file”. Emerge altresì dalla stampa della schermata dei collegamenti al portale c.d. log , prodotta dalle parti resistente e controinteressata, che la ricorrente, dalle ore 9.50 in poi del 20 marzo 2019, ha tentato più volte di completare la procedura telematica, senza tuttavia riuscirvi. Tale situazione si è ripetuta, da ultimo, alle ore 11.12’.04’’ cfr. schermata dei collegamenti, c.d. log , allorquando il sistema ha generato la seguente dicitura “Si stanno per eliminare tutti i file firmati”. Quale sia stata la causa di tale situazione di “stallo telematico” non è dato sapere. Senonché, la tesi dell’Amministrazione, secondo cui la ricorrente avrebbe commesso un errore nel caricamento dei vari files, non trova rispondenza in alcun elemento oggettivo, ma è frutto di mere congetture, fondate per lo più sulle Linee Guida di utilizzo del portale EmPULIA, le quali delineano tuttavia situazioni astratte, che richiedono pertanto di essere accertate – e provate – in concreto. E nel concreto, la tesi di parte resistente e controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe effettuato una operazione di modifica dei dati originariamente immessi, non ha trovato alcun riscontro oggettivo, restando relegata al rango di mera petizione di principio. Pertanto, non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “ che ha bandito, organizzato e gestito la gara” cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, numero 481, cit. . Ne consegue che il diniego della resistente, di apertura dei termini per la presentazione delle offerte, deve ritenersi illegittimo. 2.4. Per tali ragioni, in accoglimento del ricorso, va disposto annullamento dell’atto impugnato. 3. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla novità delle questioni trattate, per la compensazione delle spese di lite. La ASL Taranto va tuttavia condannata al rimborso delle spese del contributo unificato sostenute dalla ricorrente. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e annulla per l’effetto l’atto impugnato. Compensa le spese di lite. Condanna la ASL Taranto alla rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.