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09 Ottobre 2018

(TAR Veneto, sez. I, sentenza n. 868/18; depositata il 22 agosto)

TAR Veneto, sez. I, sentenza 18 aprile – 22 agosto 2018, n. 868
Presidente Nicolosi – Estensore De Berardinis

Fatto

L’odierno ricorrente, sig. -omissis-, espone di essere dipendente del Ministero della Giustizia addetto presso il -omissis-.
In particolare, sin dal 1999 egli presta servizio, come -omissis-di -omissis-, presso la -omissis-di -omissis- – Montorio, svolgendo sin dall’inizio le sue mansioni all’interno delle -omissis- -omissis- del -omissis-.
In dette -omissis- – lamenta l’esponente – vi sarebbe il problema, inerente alla sicurezza ed all’igiene del lavoro, della costante stagnazione di grandissime quantità di fumo, proveniente dalla -omissis-, che i lavoratori si troverebbero costretti ad inalare ogni giorno per tutte le ore dedicate all’espletamento delle loro mansioni lavorative (cd. fumo passivo), senza che la direzione della -omissis-si sia mai attivata per risolvere tale problema.
Nello specifico, a seguito di denuncia-querela presentata dall’esponente nel 2008, fu effettuato un sopralluogo dal -omissis- (“-omissis-.”), in esito al quale quest’ultimo evidenziò le misure che si sarebbero dovute adottare al fine della garanzia della salute dei lavoratori.
Nonostante le diffide e intimazioni rivolte dal sig. -omissis- alla P.A. affinché installasse nelle -omissis- -omissis- idonei impianti di aerazione, nessuna misura – lamenta l’esponente – sarebbe stata adottata dalla direzione della -omissis-. Questa si è limitata, peraltro per un periodo di meno di due anni, ad impiegare il lavoratore in posti di servizio esterni alle -omissis- -omissis-, ma dal 6 novembre 2012 il sig. -omissis- è stato nuovamente adibito a svolgere le sue mansioni all’interno delle -omissis- -omissis-, dove, però, il problema del cd. fumo passivo non sarebbe mai stato risolto, non essendovi stati installati impianti di aerazione.
L’esposizione del deducente al cd. fumo passivo sul posto di lavoro gli avrebbe cagionato l’insorgere di patologie respiratorie e, più in specie, di una “-omissis-”, il cui nesso di causalità rispetto all’insalubrità delle -omissis- -omissis- sarebbe stato accertato sia dal decreto della stessa Amministrazione Penitenziaria del 6 agosto 2007, sia dalla relazione medico-legale di parte, ambedue in atti (all.ti 1 e 3 al ricorso). Il primo avrebbe riconosciuto la dipendenza da causa di servizio della patologia succitata, la seconda avrebbe quantificato in n. 8 punti percentuali l’invalidità biologica permanente che ne sarebbe derivata al sig. -omissis-.
Per conseguenza, con il ricorso in epigrafe l’esponente agisce per la condanna dell’Amministrazione datrice di lavoro al risarcimento del danno alla salute dallo stesso subito a causa dell’esposizione al cd. fumo passivo, quantificato in complessivi € 30.293,69, di cui:
- € 14.572,84 per il danno biologico permanente;
- € 5.820,00 a titolo di ITT al 100% ed € 2.910,00 a titolo di ITT al 50%;
- € 6.990,85 per la personalizzazione del danno (30% del danno biologico permanente e temporaneo).
A supporto della propria domanda il ricorrente invoca la violazione dell’art. 32 Cost., da leggersi in una con l’art. 2087 c.c., nonché dell’art. 64, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 (poiché i luoghi di lavoro non sarebbero conformi ai requisiti del precedente art. 63, commi 1, 2 e 3 e, quindi, ai requisiti indicati all’allegato IV, punto 1.9.1, del decreto legislativo), e dell’art. 237, comma 1, lett. c) del medesimo d.lgs. n. 81/2008. Ciò, atteso che, in presenza di elementi cancerogeni e mutageni nell’aria, la P.A. non avrebbe predisposto un sistema di aspirazione localizzata, e nemmeno un adeguato sistema di ventilazione.
Il ricorrente, oltre a proporre domanda di risarcimento del danno – cui ha unito istanza di adozione di misure cautelari –, agisce per la condanna della P.A.:
- a rendere il luogo di lavoro conforme a quanto previsto dal d.lgs. n. 81/2008, tramite l’installazione di un idoneo impianto di aerazione;
- ad esonerarlo dai servizi presso le -omissis- -omissis- della -omissis-e a destinarlo a servizi da svolgere al di fuori delle predette -omissis-, in via definitiva o fino a quando il luogo di lavoro non sarà reso conforme al d.lgs. n. 81/2008.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, depositando controricorso, a mezzo del quale ha eccepito: in rito, l’inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione, in riferimento sia alla domanda risarcitoria, che apparterrebbe alla giurisdizione del G.O., sia alla domanda di emissione di un ordine, che si sostanzierebbe in un facere infungibile, nonché per la genericità della causa petendi posta a base della pretesa risarcitoria; in via preliminare di merito, la prescrizione, sia quinquennale che decennale, delle pretese risarcitorie fatte valere dal sig. -omissis-; nel merito, l’infondatezza della domanda di risarcimento e delle altre domande veicolate con il ricorso.
Con ordinanza n. 518/2016 del 29 settembre 2016 il Tribunale ha preso atto della rinunzia all’istanza cautelare ad opera del ricorrente.
All’udienza pubblica del 18 aprile 2018, il Presidente ha avvisato le parti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 73, comma 3, c.p.a., che il Collegio avrebbe valutato la questione di giurisdizione, avendo riguardo alla riferibilità del facere richiesto alla P.A. al potere organizzativo della stessa, ovvero alla giurisdizione di legittimità nell’ambito del pubblico impiego cd. non contrattualizzato, quindi, dopo una breve discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto

Forma oggetto di ricorso la domanda di risarcimento del danno alla salute da esposizione al cd. fumo passivo formulata dal ricorrente, agente di -omissis-, nei confronti dell’Amministrazione datrice di lavoro per violazione dei doveri su questa incombenti ai sensi dell’art. 2087 c.c., nonché degli artt. 63, 64 e 237, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 81/2008.
Il ricorrente propone, altresì, domanda di condanna dell’Amministrazione all’installazione di idoneo impianto di aerazione nelle -omissis- -omissis- della -omissis- presso cui presta servizio, e/o di condanna della P.A. ad esonerarlo dai compiti nelle -omissis- -omissis- ed a destinarlo a servizi da svolgere al di fuori di dette -omissis-, almeno finché in queste ultime non verrà installato il suindicato impianto di aerazione.
In via pregiudiziale occorre scrutinare la questione della devoluzione o meno della controversia (o di parti di essa) alla giurisdizione di questo G.A., in virtù sia dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa erariale in relazione alla domanda risarcitoria, sia del rilievo sollevato ex officio dal Collegio nel corso dell’udienza pubblica, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., in relazione alla domanda di condanna della P.A. ad un “facere” specifico (in relazione all’installazione di un impianto di aerazione ed all’adozione di misure organizzative a tutela del lavoratore).
Ciò, atteso che, per la giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421; T.A.R. Veneto, Sez. I, 6 dicembre 2017, n. 1103; id., 15 novembre 2017, n. 1028), l’analisi della questione di giurisdizione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altra, giacché il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito.
Invero, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della “potestas iudicandi”, la quale costituisce un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (C.d.S., Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1103/2017, cit.; id., 2 febbraio 2017, n. 117).
Orbene, ritiene il Collegio che nessun difetto di giurisdizione possa dirsi sussistente in relazione alla domanda di risarcimento del danno biologico proposta dal ricorrente, la quale rinviene il proprio titolo nell’art. 2087 c.c. e, dunque, si configura come pretesa risarcitoria discendente dalla responsabilità contrattuale della P.A. datrice di lavoro: sussiste pertanto, a tal proposito, la giurisdizione esclusiva di questo G.A. ex artt. 3 e 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, tenuto conto che il lavoratore, quale agente di -OMISSIS-, appartiene al cd. pubblico impiego non contrattualizzato (cfr. C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2720).
Ed invero, relativamente alla domanda di risarcimento del danno biologico presentata dal dipendente pubblico nei confronti della P.A. datrice di lavoro, la giurisprudenza amministrativa (v. per tutte T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 agosto 2010, n. 17232, con i plurimi richiami ivi contenuti) ha affermato che tale domanda si presta ad essere intesa sia quale azione di natura extracontrattuale, se proposta ai sensi dell’art. 2043 c.c., e quindi appartenente alla giurisdizione del G.O., sia come azione per l’accertamento della responsabilità contrattuale della P.A., quando essa sia invece correlata alla violazione, da parte dell’Amministrazione di appartenenza, dell’obbligo di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori dipendenti (art. 2087 c.c.).
Tale ricostruzione è stata avallata dalla Suprema Corte (cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5468; id., 4 marzo 2008, n. 5785), la quale ha ribadito che la soluzione della questione del riparto della giurisdizione, rispetto ad una domanda di risarcimento dei danni per lesione della propria integrità psico-fisica proposta da un pubblico dipendente nei confronti della P.A., è strettamente subordinata all’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta: infatti, se è fatta valere la responsabilità contrattuale dell’Ente datore di lavoro, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. (personale in regime pubblicistico), mentre, se è dedotta la responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione spetta al G.O..
Le -omissis- Unite hanno poi precisato che non rileva, ai fini dell’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità proposta, la qualificazione formale data dal danneggiato in termini di responsabilità contrattuale o extracontrattuale, ovvero mediante il richiamo di norme di legge (artt. 2043 e segg. c.c.; art. 2087 c.c.). Si tratta, infatti, di indizi di per sé non decisivi, essendo necessario considerare i tratti propri dell’elemento materiale dell’illecito posto a base della pretesa risarcitoria, onde stabilire se sia stata denunciata una condotta della P.A., la cui idoneità lesiva possa esplicarsi, indifferentemente, nei confronti della generalità dei cittadini e nei confronti dei propri dipendenti, perché in tal caso il rapporto di lavoro costituisce una mera occasione dell’evento dannoso; oppure se la condotta lesiva della P.A. presenti caratteri tali da escluderne l’incidenza nella sfera giuridica di soggetti ad essa non legati da rapporto di impiego e le sia, invece, imputata la violazione di specifici obblighi di protezione dei lavoratori ex art. 2087 c.c.. In questo caso, allora, la responsabilità ha natura contrattuale, conseguendo l’ingiustizia del danno alle violazioni di taluna delle situazioni giuridiche in cui il rapporto di lavoro si articola e sostanziandosi la condotta lesiva nelle specifiche modalità di gestione del rapporto di lavoro. Soltanto qualora, all’esito dell’indagine condotta secondo i criteri ora indicati, non possa pervenirsi all’identificazione dell’azione proposta dal danneggiato, si dovrà optare per la qualificazione dell’azione in termini di responsabilità extracontrattuale (Cass. civ., Sez. Un., n. 5468/2009, cit.).
Ciò premesso, nel caso di specie il dipendente pubblico lamenta la violazione, da parte della P.A., di precisi obblighi su di essa incombenti quale datrice di lavoro: in generale, degli obblighi gravanti sul datore di lavoro ex artt. 63, commi 1, 2 e 3, e 64 del d.lgs. n. 81/2008 (recante norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) e, più specificamente, degli obblighi di cui all’art. 237, comma 1, lett. c), dello stesso d.lgs. n. 81/2008, a tenor del quale il datore di lavoro “progetta, programma e sorveglia le lavorazioni in modo che non vi è emissione di agenti cancerogeni o mutageni nell’aria. Se ciò non è tecnicamente possibile, l’eliminazione degli agenti cancerogeni o mutageni deve avvenire il più vicino possibile al punto di emissione mediante aspirazione localizzata, nel rispetto dell’articolo 18, comma 1, lettera q). L’ambiente di lavoro deve comunque essere dotato di un adeguato sistema di ventilazione generale”.
Se ne evince che la domanda di risarcimento del danno biologico formulata dall’odierno ricorrente, trovando fondamento nella responsabilità conseguente alla (pretesa) inosservanza ad opera della P.A. di precisi obblighi che la legge pone a carico del datore di lavoro rispetto ai dipendenti e tenuto anche conto dell’applicabilità del generale precetto dell’art. 2087 c.c. nei confronti della P.A. come datrice di lavoro, va ricondotta all’alveo della responsabilità contrattuale della P.A. stessa. Essa, pertanto, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A. prevista per il pubblico impiego non contrattualizzato (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, n. 17232/2010, cit.).
La chiara riconducibilità dell’azione risarcitoria presentata dall’odierno ricorrente allo schema della responsabilità contrattuale della P.A. per violazione dell’art. 2087 c.c. (nonché degli artt. 63, 64 e 237, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 81/2008) dà conto, altresì, dalla palese infondatezza dell’eccezione di inammissibilità in parte qua del ricorso per genericità della causa petendi, sollevata a tal riguardo dalla difesa erariale: eccezione che, pertanto, va senz’altro respinta.
A diverso avviso deve pervenirsi, invece, per quanto riguarda le domande di condanna della P.A. ad un “facere” specifico e, precisamente: 1) ad installare un idoneo impianto di aerazione nelle -omissis- -omissis-; 2) ad adottare misure organizzative nei confronti del sig. -omissis-, esonerandolo dai compiti presso le -omissis- -omissis- e destinandolo ad altri servizi, almeno fino alla realizzazione del suddetto impianto di aerazione. In questo caso, infatti, ritiene il Collegio – come da rilievo formulato d’ufficio in pubblica udienza ex art. 73, comma 3, c.p.a. – che le pretese del ricorrente vadano ad incidere sui poteri pubblicistici della P.A. e che, perciò, si tratti di pretese non giustiziabili, non essendo ammesso che il G.A., o qualsiasi altro giudice, possano incidere su detti poteri discrezionali.
Vero è, infatti, che si verte in materia di giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001) e che nelle materie di giurisdizione esclusiva l’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.) ammette l’esperimento di azioni di condanna nei confronti della P.A.: tuttavia, ad avviso del Collegio nel caso di specie osta all’ammissibilità delle azioni di condanna proposte dal sig. -omissis- la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica in capo all’Amministrazione (cfr., ex multis, C.d.S., A.P., 29 luglio 2011, n. 15).
In altre parole, pur dopo le innovazioni introdotte dal Codice del Processo Amministrativo ed anche a prescindere dalla questione dell’esistenza di limiti all’esperibilità in via autonoma dell’azione di condanna ex art. 30, comma 1, c.p.a., resta comunque fermo l’ostacolo all’ammissibilità di tale azione costituito dalla non sostituibilità delle attività discrezionali riservate alla Pubblica Amministrazione (cfr. C.d.S., A.P., n. 15/2011 cit., parag. 6.4.1).
Che nel caso all’esame ci si trovi dinanzi a poteri pubblicistici della P.A. datrice di lavoro, non pare dubbio, vista l’appartenenza del dipendente al cd. pubblico impiego non contrattualizzato: poteri dal contenuto indubbiamente discrezionale sul piano sia della discrezionalità amministrativa, sia di quella tecnica. Si pensi, quanto alla discrezionalità amministrativa, alla valutazione circa l’opportunità o no di installare impianti di aerazione nelle -omissis- -omissis-, data la funzione di queste, di luoghi deputati alla restrizione della libertà personale dei -omissis-, ovvero alle scelte organizzative della P.A. circa la più oculata ripartizione del personale tra le varie strutture della -omissis-. Quanto, poi, alla discrezionalità tecnica, si pensi alla valutazione di possibili opzioni alternative all’installazione degli ora visti impianti di aerazione.
Di fronte a detti poteri, la posizione del pubblico dipendente non può che connotarsi quale interesse legittimo, che si affianca al diritto soggettivo del medesimo alla salute, ex art. 32 Cost., ma che ne va distinto, venendo in tal modo confermata l’inesperibilità, nel caso di specie, delle azioni di condanna proposte dal ricorrente.
Donde, in conclusione, l’inammissibilità delle suesposte azioni di condanna ad un “facere” specifico presentate dal sig. -omissis-, in tal guisa dovendosi intendere il rilievo formulato ex officio dal Collegio in pubblica udienza. Del resto, ove si voglia intendere tale rilievo in termini di difetto di giurisdizione, esso andrà qualificato come difetto assoluto di giurisdizione, per la non giustiziabilità delle pretese avanzate nel ricorso, con il corollario dell’inapplicabilità alla fattispecie all’esame, per le azioni ora citate, del meccanismo della “translatio judicii” ex art. 11 c.p.a..
Passando, adesso, all’analisi del merito della domanda risarcitoria formulata dal ricorrente, ritiene il Collegio di poter prescindere dall’eccezione di prescrizione sollevata al riguardo dalla difesa erariale (la quale andrebbe esaminata prioritariamente, data la sua natura di eccezione preliminare di merito), attesa la complessiva infondatezza della domanda.
Da un lato, infatti, va condivisa l’obiezione della difesa erariale, la quale ha evidenziato come non vi sia in atti (e, in particolare, nella relazione dello -omissis-. su cui il lavoratore fonda le sue pretese) una chiara individuazione del nesso di causalità tra l’insorgere della patologia del sig. -omissis- (affetto da -omissis-) e l’affermata esposizione al cd. fumo passivo nelle -omissis- -omissis- della -omissis-. La predetta relazione (all. 6 al ricorso), infatti, si limita ad affermare, al punto 2 delle conclusioni, che “l’esposizione a fumo passivo può aver contribuito in misura significativa nell’insorgenza della malattia lamentata dal sig. -omissis-, pur non essendo tale malattia considerata “malattia professionale””.
D’altro canto, ad avviso del Collegio è ictu oculi percepibile l’inopportunità del rimedio individuato dalla relazione de qua, consistente nell’installazione di sistemi di aspirazione e ventilazione forzata, ove si sostenga – come preteso dal ricorrente – che tale installazione dovesse avvenire nelle -omissis- -omissis- della -omissis-, poiché – come già accennato – tale rimedio potrebbe non essere compatibile con la funzione di restrizione della libertà personale dei -omissis-, propria delle suddette -omissis-. Di tal ché, pur a riconoscere l’esistenza del problema segnalato dal lavoratore, a ben guardare non vi è in atti l’indicazione di nessun rimedio per il problema stesso, la cui mancata adozione possa aver concretato una condotta illecita della P.A., ascrivibile alla responsabilità contrattuale di questa e fonte del preteso danno alla salute di cui si chiede il risarcimento.
Le opzioni alternative esperibili da parte della P.A., scartata quella basata sulle sanzioni per il divieto di fumo, vista la sua scarsa efficacia nei confronti della popolazione -omissis-, si riassumono nella rotazione del personale della -omissis-, in modo da adibirlo a servizi in luoghi differenti, senza destinarlo continuativamente alle sole -omissis- -omissis-. Di tale opzione, per ammissione dello stesso ricorrente, costui ha beneficiato per un dato periodo di servizio e potrà tornare a beneficiarne in futuro, ovviamente senza poter pretendere di essere l’unico a goderne e dovendo, così, adattarsi a periodi in cui del rimedio in parola (servizio prestato non presso le -omissis- -omissis-) si avvantaggino gli altri dipendenti. Donde, in definitiva, l’inconfigurabilità – anche sotto il profilo appena riportato – di una condotta illecita della P.A. datrice di lavoro.
In ultima analisi, pertanto, il ricorso è infondato e da respingere per quanto riguarda la domanda di risarcimento del danno biologico ivi proposta, mentre è inammissibile in relazione alle altre domande nello stesso contenute.
Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, in ragione della complessità e parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge la domanda di risarcimento del danno ivi contenuta, dichiarando inammissibili le altre domande con esso proposte.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, del d.lgs. n. 196/2003, dà mandato alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, ad oscurare le generalità nonché qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del ricorrente.

 



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05/12/2018

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