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Notizie a cura di La Stampa.it |

24 Aprile 2018

(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2381/18; depositata il 19 aprile)

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 febbraio – 19 aprile 2018, n. 2381
Presidente Contessa – Estensore Di Matteo

Fatto e diritto

1. Con bando pubblicato il 16 marzo 2016 il Comune di San Giorgio Jonico indiceva una procedura aperta per il conferimento dell’incarico di redazione del Piano urbanistico generale (PUG), da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. La procedura si concludeva con la graduatoria finale nella quale lo Studio Ancona & Partners s.t.p. risultava primo graduato con il punteggio di 86,3305 e il costituendo raggruppamento temporaneo tra professionisti con mandante l’ing. A. G. (e composto da liberi professionisti associati, Studio Associato Fuzio, e liberi professionisti singoli, arch. A. C., geol. A. M. F., ing. A. G., arch. C. P., for. C. M., arch. C. L.) risultava secondo graduato con il punteggio di 84,4921.
3. Con determinazione 30 marzo 2017 n. 171 il Responsabile del settore urbanistica procedeva all’aggiudicazione definitiva del servizio allo Studio Ancona & Partners s.t.p. per l’importo complessivo di € 144.259,59.
4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. staccata di Lecce, l’ing. G. impugnava il provvedimento di aggiudicazione domandandone l’annullamento.
4.1. Si costituivano in giudizio lo Studio Ancona & Partners s.t.p. che proponeva ricorso incidentale rivolto a contestare l’ammissione alla procedura della ricorrente principale, nonché il Comune di San Giorgio Jonico che concludeva per il rigetto.
4.2. Con sentenza sezione I, 28 settembre 2017, n. 1533 il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso principale e dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore del controinteressato.
5. Propone appello l’ing. A. G.; si sono costituiti in giudizio lo Studio Ancona & Partners s.t.p. ed il Comune di San Giorgio Jonico. Le parti hanno depositato memoria in vista dell’udienza di merito nonché memoria di replica. All’udienza del 22 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il Comune di San Giorgio Jonico ha riproposto nella memoria di costituzione ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. le eccezioni di inammissibilità del ricorso originario non esaminate dal Tribunale. Da esse occorre partire.
7. Il Comune sostiene l’inammissibilità del ricorso originario per la mancata impugnazione della nota 17 marzo 2017 prot. 3627 con la quale aveva comunicato di non accogliere l’istanza di autotutela formulata dal raggruppamento secondo classificato (nel quale è inserita l’ing. A. G.).
7.1. Riferisce l’appellato che a seguito dell’aggiudicazione provvisoria del 9 gennaio 2017 il costituendo raggruppamento temporaneo “Studio associato Fuzio, C., F., G., Petrone, Magliola e L.” aveva presentato il 27 gennaio 2017 “istanza di annullamento in autotutela e contestuale preavviso di ricorso” sollecitando la stazione appaltante a procedere in autotutela alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria; ne era seguito il diniego citato contenente le ragioni per le quali, a seguito di nuova istruttoria, l’amministrazione riteneva di non accogliere le contestazioni rivolte nei riguardi dell’ammissione dell’aggiudicataria.
7.2. Sostiene il Comune appellato che il raggruppamento avrebbe dovuto impugnare nei termini di legge il diniego di autotutela poiché con tale provvedimento non solo era confermata l’ammissione alla gara dello Studio Ancona & partners s.t.p., ma era espressa una nuova manifestazione di volontà provvedimentale sulla sussistenza dei requisiti tecnici che consentivano allo Studio Ancona di partecipare alla procedura; conclude, pertanto, che la mancata impugnazione di tale autonoma manifestazione di volontà ha consolidato e reso inoppugnabile il provvedimento di ammissione.
8. L’eccezione è infondata.
8.1. L’art. 243bis, comma 6bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, dispone: “Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con i motivi aggiunti”.
Il legislatore ha, dunque, escluso un’autonoma impugnazione del diniego di autotutela seguito al c.d. preavviso di ricorso cui sono onerati gli operatori che intendono proporre ricorso giurisdizionale avverso gli atti della procedura, imponendone, invece, l’impugnazione congiunta con l’atto cui si riferisce.
Nella vicenda in esame l’atto cui si riferiva l’istanza di autotutela (e il diniego che ne è seguito) era l’aggiudicazione provvisoria (e non l’atto di ammissione dell’aggiudicatario), anche se le contestazioni ivi contenute attenevano alla mancanza dei requisiti tecnico professionali richiesti per la partecipazione alla procedura. L’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, rispetto al quale sussiste una mera facoltà di impugnazione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 3 luglio 2017, n. 3248; sez. V, 17 febbraio 2016, n. 631).
Può affermarsi, allora, che non essendo onere del concorrente l’impugnazione dell’atto cui si riferisce il diniego di autotutela, non lo è neppure l’impugnazione di quest’ultimo se, per espressa volontà legislativa, ne segue la sorte.
Ciò senza voler seguire la diversa e più restrittiva ricostruzione che esclude la stessa impugnabilità del diniego di autotutela pronunciato dall’amministrazione ai sensi dell’art. 243bis, comma 6bis, cit. (di cui in Cons. Stato, sez. III, 11 settembre 2017, n. 4275; Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613; sez. III 29 dicembre 2012 n. 6712).
8.2. Peculiare e non raffrontabile a quello odierno è il caso esaminato da Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 402, richiamato dall’appellato a fondamento delle sue ragioni: era accaduto, infatti, che successivamente all’istanza di autotutela di un provvedimento di esclusione proposta con il preavviso di ricorso, la stazione appaltante aveva individuato una nuova ragione di esclusione, diversa ed autonoma da quella a fondamento del primo provvedimento, così disponendo l’esclusione dell’istante sulla base di una diversa motivazione. Nell’occasione, questo Consiglio ha ritenuto che si fosse in presenza di nuova manifestazione volontà provvedimentale (escludente), con onere di immediata impugnazione in capo al destinatario a pena di inammissibilità dell’impugnazione dei successivi atti della procedura (compresa l’aggiudicazione definitiva).
9. Nella memoria di costituzione il Comune appellato ripropone una seconda ragione di inammissibilità del ricorso originario: l’impugnazione dell’aggiudicazione è stata proposta dalla sola ing. A. G., in qualità di mandante del costituendo raggruppamento, da cui l’acquiescenza tacita degli altri soggetti componenti il raggruppamento all’aggiudicazione definitiva (essi non avevano proceduto ad impugnare neppure l’esito del procedimento di autotutela da loro stessi avviato): per l’appellato, se anche il ricorso fosse accolto, se ne gioverebbe la sola ricorrente che, però, non potrebbe compiere la prestazione essendosi impegnata a fornire la sola “Consulenza idraulica PAI”.
9.1. L’eccezione è infondata.
La giurisprudenza amministrativa ammette la legittimazione processuale individuale della singola impresa costituente il raggruppamento, sia nel caso in cui esso sia già formato sia se debba ancora costituirsi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2013, n. 714; sez. V, 5 giugno 2012, n. 3314, ma già Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5577).
Considerato il carattere inscindibile degli effetti dell’aggiudicazione, qualora la domanda di annullamento sia accolta, anche se proposta da un solo membro del raggruppamento, l’effetto caducatorio vale per tutti gli altri componenti, non potendo l’aggiudicazione esistere per alcuni e non per altri (in termini, Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490).
10. I motivi di appello.
11. Con il primo motivo di appello, articolato in varie censure, l’ing. A. G. contesta la sentenza di primo grado nei suoi diversi passaggi argomentativi. Facendo applicazione del potere riservato al giudice di stabilire l’ordine di esame delle censure, il Collegio ritiene di avviare l’analisi dal punto 1.4. del primo motivo di appello.
11.1. L’appellante contesta la sentenza di primo grado per aver respinto il motivo di ricorso con il quale aveva sostenuto la falsità della dichiarazione resa dall’aggiudicataria nella domanda di partecipazione alla procedura: in essa l’ing Chianura era indicato come socio della società tra professionisti; era accertato, invece, che risultava essere un “associato” alla società. A parere dell’appellante, l’accertata falsità della dichiarazione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura, avendo inciso sul buon andamento della procedura (il RUP aveva dovuto richiedere chiarimenti alla Commissione) e sull’affidabilità della decisione della Commissione.
11.2. La censura non è condivisibile.
Non è contestato che solo nella domanda di partecipazione, e, precisamente, nell’elenco nominativo dei componenti la società, l’ing. Chianura era indicato come socio della società tra professionisti, poiché nell’ulteriore documentazione, e, segnatamente, nell’offerta tecnica (cui sono stati allegati i curricula dei componenti la società) era indicato come “associato”; ne segue che è corretta la sentenza di primo grado per aver ritenuto trattarsi di irregolarità (o, meglio, incertezza) emendabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio (art. 46, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”), senza disporre l’esclusione immediata del concorrente.
In concreto, poi, il soccorso istruttorio non è stato attivato, poiché, a seguito del preavviso di ricorso notificato dal raggruppamento appellante, il RUP ha preso atto del ruolo di associato (o “partner associato”) dell’ing. Chianura, così superando ogni incertezza, ed ha rimesso alla Commissione di verificare l’incidenza di tale qualifica sulle valutazioni delle offerte in precedenza compiute.
Prescindendo per un momento dall’esito di tale nuova valutazione da parte della Commissione, sulla quale sarà necessario soffermarsi oltre, può concludersi sul punto nel senso che la valutazione della stazione appaltante è stata effettuata tenendo conto del ruolo effettivo ricoperto dall’ing. Chianura all’interno della società, onde l’erronea indicazione contenuta nella domanda non ha inciso sulla determinazione finale.
12. La censura esaminata conduce ad affrontare la questione principale posta dal primo motivo di appello, vale a dire l’incidenza del ruolo rivestito dall’ing. Chianura nell’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura, nonché nella valutazione dell’ offerta tecnica dello Studio Ancona & partners s.t.p..
12.1. L’appellante sostiene, al punto 1.2. dell’atto di appello, che la sentenza di primo grado avrebbe erroneamente riconosciuto all’associato di una società di professionisti di poter concorrere ad integrare i requisiti tecnico – professionali richiesti dal bando di gara per la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica, e che, dunque, lo Studio Ancora & partners s.t.p. poteva dichiarare il possesso dei requisiti di capacità tecnica professionale ed economico – finanziari richiesti dall’art. 6 del bando confidando nel curriculum dell’ing. Chianura.
12.2. Tale conclusione, continua l’appellante, è in contrasto con l’art. 253, comma 15, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per il quale, per un periodo di cinque anni dalla costituzione, le società tra professionisti possono documentare il possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi solo attingendo ai requisiti dei soci, se costituite in forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora rivestano la forma di società di capitali. Sarebbe, dunque, escluso il ricorso ai requisiti posseduti dai meri associati alla società.
12.3. L’appellante rileva, poi, il contrasto anche con l’art. 10, comma 4, lett. c) l. 12 novembre 2011, n. 183 che, nel disciplinare le società di professionisti, prevede che l’esecuzione dell’incarico sia opera solamente dei soci.
12.4. Quest’ultima disposizione assume rilievo anche ai fini della censura esposta nel secondo motivo di appello, che per evidenti ragioni di connessione, deve essere esaminata congiuntamente.
12.5. Lamenta l’appellante che, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, l’esperienza curriculare dell’ing. Chianura (e segnatamente, la circostanza che questi aveva progettato il PUG di Fragagnano, redatto di regolamento edilizio del PUG di Fragagnano e redatto di rapporto ambientale per la VAS del PUG di Fragagnano), ovvero di un associato e non di un socio, ha assunto rilevanza decisiva ai fini dell’attribuzione del punteggio allo Studio Ancona & partners s.t.p. che era risultato, per questa via, primo graduato.
13. I motivi sono fondati per le ragioni di seguito esposte.
13.1. Va premesso l’esame dei rapporti intercorrenti tra l’ing. Chianura e lo Studio Ancona & Partners s.t.p..
La sentenza di primo grado si sofferma su tale profilo solo per evidenziare che l’associato fa parte a pieno titolo dell’organigramma sociale, senza che rivesta alcuna rilevanza la circostanza che abbia o meno il potere di uscire dalla compagine sociale.
13.2. Invero, l’ing Chianura riveste la posizione di “partner associato”; si tratta di qualifica espressamente prevista dallo Statuto della società versato in atti in questi termini: “I soci riconoscono la presenza, nella compagine dei professionisti della S.T.P., del Partener associato, senza diritto di voto nelle assemblee, nelle nomine, nelle decisioni relative all’andamento delle procedure di incarico e nella ripartizione delle spese, nonché nella firma degli elaborati, fatto salvo il concorso nella ripartizione degli utili per l’attività effettivamente da lui eseguita, pur svolgendo il ruolo professionale e tutti gli obblighi e i doveri rivenenti dall’appartenenza all’ordine professionale di competenza, concorrendo con il proprio curriculum alle referenze della società di professionisti, fermo restando i casi di incompatibilità previsti dal C.C. e dal Codice degli appalti. L’ammissione degli associati è decisa dai soci in assemblea ordinaria. In ordine agli aspetti contributivi e previdenziali gli Associati non hanno necessità di dichiarare la regolarità previdenziale in quanto non hanno titolo alla firma degli elaborati, avendo un rapporto di consulenza solo nei confronti della società e pertanto non accedono al conferimento diretto di incarichi da parte di soggetti terzi (pubblici e/privati) che conferiscono incarichi alla stessa società”.
Dalla disposizione statutaria si trae un convincimento diverso da quello espresso dalla sentenza impugnata: l’ing. Chianura si trova in una posizione assimilabile, più che al socio, all’associato in partecipazione di cui all’art. 2549 Cod.civ.
Rilevano in tal senso:
- l’espressa previsione per la quale l’associato partecipa alla ripartizione degli utili prodotti dall’attività che ha effettivamente espletato in cambio di un apporto che consiste principalmente in un’attività consulenziale (in conformità allo schema tipico del contratto di associazione in partecipazione come delineato dal primo comma dell’art. 2549 Cod. civ.);
- la gestione dell’affare (così come dell’attività societaria) è rimessa unicamente alla società associante (come previsto dall’art. 2552, comma 1, Cod. civ.);
- i limiti di partecipazione all’affare sono esattamente definiti, con, in particolare, l’impossibilità per l’associato di ottenere il conferimento diretto dell’incarico (come previsto dall’art. 2552, comma 2, Cod.civ.).
13.3. Così ricostruito il rapporto dell’ing. Chianura con la società tra professionisti, la questione da risolvere è se questi possa, con il proprio curriculum professionale, integrare i requisiti tecnico – professionali ed economico – finanziari di una società tra professionisti partecipante alla procedura in conformità a quanto richiesto dal bando di gara.
13.4. Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza di primo grado, il Collegio dà risposta negativa alla questione e proprio per le ragioni opposte a quelle individuate dal primo giudice.
13.5. L’evoluzione giurisprudenziale e normativa ha definito esattamente quali sono gli strumenti giuridici dei quali l’operatore economico, che intende partecipare ad una procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico e che non sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’amministrazione, può servirsi per ampliare le proprie competenze tecnico – professionali e capacità economico – finanziarie e poter così rispondere adeguatamente alla domanda proveniente dall’amministrazione appaltante.
Ferma restando la possibilità per gli operatori economici di associarsi secondo varie formule (i raggruppamenti temporanei, i consorzi temporanei o stabili, le aggregazioni di imprese nella forma del c.d. contratto di rete, il c.d. gruppo europeo di interesse economico, GEIE) l’apporto di un soggetto esterno all’operatore che ne ha bisogno per integrare i requisiti di partecipazione richiesti dal bando deve avvenire mediante lo strumento del contratto di avvalimento di cui all’art. 49 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame).
Tale forma di collaborazione consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperenziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).
La sentenza impugnata non è quindi condivisibile laddove esclude l’utilizzazione del contratto di avvalimento, probabilmente per aver erroneamente premesso che il partner associato fa parte a pieno titolo della compagine societaria in ciò differenziandosi dall’ausiliaria rispetto all’ausiliata; è vero, invece, che il partner associato in partecipazione resta estraneo alla compagine societaria e contribuisce solo al singolo affare (tanto è che in dipendenza degli esiti di questo partecipa agli utili). La sua condizione è dunque del tutto assimilabile a quella dell’ausiliaria rispetto all’ausiliata in relazione alla singola procedura di gara.
È chiaro, poi, che, in mancanza delle condizioni di legge, non vi è spazio affinchè questo giudice possa riconoscere, in prevalenza della sostanza sulla forma, natura di avvalimento al rapporto intercorrente tra l’ing. Chianura e lo Studio Ancona & partners.
13.6. In definitiva, il partner associato (id est: l’associato in partecipazione) ad una società tra professionisti non può contribuire ad integrare i requisiti di partecipazione, di carattere tecnico – professionale ed economico – finanziario richiesti dal bando di gara alla società stessa che vi partecipa, se non attraverso la stipulazione di un contratto di avvalimento (o mediante l’attivazione delle altre forme di collaborazione previste dal codice dei contratti pubblici).
13.7. Per le esposte ragioni, la previsione della clausola statutaria, riportata al punto 13.2. secondo cui il partner associato può concorrere“con il proprio curriculum alle referenze della società di professionisti, fermo restando i casi di incompatibilità previsti dal C.C. e dal Codice degli appalti”, non ha rilevanza nei rapporti con i terzi e, certamente, non può intendersi nel senso che la società ha facoltà di integrare i requisiti di partecipazione richiesti dal bando di una procedura di gara, dei quali sia sprovvista, ricorrendo a quelli del partner associato.
14. La disposizione contenuta nell’art. 10 [Riforma degli ordini professionali e società tra professionisti], comma 4, lett. c), l. 12 novembre 2011, n. 183, poi, nel definire il contenuto necessario dell’atto costitutivo di società tra professionisti, stabilisce che occorre prevedere “criteri e modalità affinché l'esecuzione dell'incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta”; il legislatore ha, così, inteso affidare ai soli soci professionisti (con esclusione, dunque, delle altre figure professionali che eventualmente collaborano con la società) l’esecuzione dell’incarico acquisito dalla società.
Ciò induce a ritenere che, in una procedura per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto, l’amministrazione, nel valutare le capacità tecniche della società tra professionisti così come esposte nell’offerta presentata, deve far conto solamente sul bagaglio professionale dei soci, poiché questi sono gli unici che saranno chiamati all’espletamento dell’incarico professionale.
15. Applicando le conclusioni raggiunte alla vicenda in esame se ne ha che la sussistenza dei requisiti di ammissione alla procedura dello Studio Ancona & Partners s.t.p. va verificata senza tener conto dell’apporto proveniente dall’associato ing. Chianura e, allo stesso modo, la valutazione dell’offerta tecnica da parte della Commissione va fatta senza tener conto della pregressa esperienza professionale del suddetto associato.
Sarebbe, infatti, del tutto illogico, prima ancora che in contrasto con il dato normativo, ritenere che la Commissione aggiudicatrice possa attribuire il punteggio all’offerta della società tra professionisti sulla base dell’esperienza professionale di un soggetto, il partner associato, che, per espressa indicazione normativa, non può partecipare all’esecuzione dell’incarico professionale, ovvero nel caso di specie alla redazione del PUG del Comune appaltante.
16. Quanto sopra vale a prescindere dall’applicazione dell’art. 253, comma 15, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La disposizione è stata richiamata dall’appellante nei suoi scritti, da un duplice punto di vista. In primo luogo, al fine di sostenere che le società tra professionisti possono documentare il possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi richiesti dal bando attingendo ai requisiti dei soci, qualora siano costituite nella forma di società di persone (o di società cooperative), e dei direttori tecnici, i professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione continuativa e continuativa, qualora costituite in forma di società di capitali, e dunque allo scopo di escludere che le società tra professionisti possano utilizzare i requisiti degli associati.
Da altro punto di vista, nel punto 4 del motivo di appello, l’ing. A. G. ha richiamato la disposizione per escluderne l’applicabilità all’odierna procedura di aggiudicazione, e, trarne così la conclusione che la società tra professionisti è tenuta a dimostrare in proprio e non attraverso i soci i requisiti di partecipazione (ovvero, in via subordinata, che uno dei soci possieda integralmente il requisito minimo richiesto).
16.1. E’ incerto che la disposizione in questione possa trovare applicazione alla procedura di aggiudicazione di cui si tratta; essa, infatti, limita la propria applicabilità ai servizi di cui all’art. 90 d.lgs. 163 cit. (“In relazione all’articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998 n. 415, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare …”), e può dubitarsi che tra i servizi di cui all’art. 90, vale a dire la “progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori”, “direzione di lavori” e “incarichi di supporto tecnico amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione triennale dei lavori pubblici” rientrino anche i servizi di redazione di un piano urbanistico generale oggetto della procedura in esame.
16.2. Ad ogni buon conto, ritiene il Collegio che la società tra professionisti può comprovare i requisiti richiesti dal bando riunendo quelli propri di ciascuno dei soci. La società tra professionisti, prima ancora che un autonomo soggetto giuridico, è una modalità di organizzazione del lavoro tra singoli professionisti, finalizzata a mettere in comune le capacità professionali di tutti per aumentare la propria forza competitiva sul mercato.
Risponde al fondamento dell’istituto, dunque, consentire che per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica la società possa concorrere con i requisiti di tutti i suoi soci.
Se ne ha conferma proprio dall’art. 42, comma 1, lett. e) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, variamente citato dalle parti in causa, laddove, al fine della dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti consente l' "indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa concorrente e, in particolare dei soggetti concretamente responsabili per la prestazione dei servizi”; per quanto in precedenza chiarito (art. 10 comma 4, lett. c), l. 12 novembre 2011, n. 183), questi ultimi, nel caso della società tra professionisti, sono proprio i soci professionisti cui è affidata l’esecuzione dell’incarico.
17. Accolte le censure in precedenza indicate va esaminata anche la critica contenuta nel punto 3.1. dell’atto di appello.
17.1. Rileva, in particolare, quanto esposto dal RUP nella nota 17 marzo 2017 n. 3627 in risposta all’istanza di annullamento formulata dal raggruppamento Fuzio (e dunque, dall’odierna appellante); si precisa che “lo studio Ancona & Partners S.t.p. possiede il requisito economico finanziario richiesto dal Bando anche senza all’uopo computare il fatturato facente capo al Partner Associato ing. Amedeo Chianura”.
La sentenza di primo grado non ha affrontato questo aspetto ed è chiara la ragione: avendo respinto i motivi attinenti all’utilizzabilità dei requisiti dell’ing. Chianura era privo di interesse l’esame di una censura che presuppone proprio l’impossibilità di considerare i requisiti dell’associato ai fini dell’ammissione.
Rileva, invece, in questa sede e, per questo motivo, è stata correttamente riproposta dall’appellante.
17.2. Precisamente sostiene l’ing. A. G. che, per giungere a ritenere irrilevanti i requisiti economico – finanziari dell’ing. Chianura, il RUP ha sommato il fatturato esposto dai vari soci della società aggiudicataria ivi compreso quello del dott. Francesco Drusi per la cifra di € 17.840,77; senonché, a detta dell’appellante, in questo modo sarebbe stato violato l’art. 6 del bando di gara che prescriveva, quale requisito economico – finanziario, un fatturato globale “per servizi di architettura e ingegneria di cui all’art. 252 del d.p.r. 207/2010 per un importo non inferiore a 268.00,00 euro”. Il dott. Drusi, infatti, svolge la professione di dottore forestale e, comunque, non aveva prodotto documentazione in grado di dimostrare l’acquisizione del fatturato sommato a quello degli altri soci nello svolgimento dei servizi indicati dal bando.
18. Il motivo è infondato.
18.1. Come detto il bando di gara richiedeva la dimostrazione del fatturato globale nello svolgimento di servizi di “architettura e ingegneria di cui all’art. 252 del d.p.r. 207/2010”; è a tale ultima disposizione che occorre aver riguardo per stabilire se le competenze professionali del dott. Drusi e il fatturato prodotto nell’esercizio di queste potevano essere prese in considerazione per integrare il requisito economico – finanziario della società aggiudicataria. L’art. 252 cit. specifica i “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata” in quelli di “redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, del progetto esecutivo e del piano di sicurezza e coordinamento nonché le attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione”. Ebbene, tra le “attività tecniche” connesse alla progettazione può farsi rientrare anche l’attività professionale svolta dal dottore forestale, come, peraltro, dimostrato dallo stesso bando che, al fine della redazione del piano urbanistico generale, richiedeva (al punto 13) “la consulenza e documentazione agro forestale da redigersi da agronomo/dott. Forestale abilitato”.
18.2. Quanto, poi, alle fatture in contestazione, le stesse sono utili alla dimostrazione del fatturato richiesto, essendo irrilevante l’affidamento dell’incarico al dott. Drusi dallo stesso Studio Ancona & partners s.t.p. e, quanto alla fattura 7/15, poiché, nella stessa, risultano esattamente descritti i servizi resi e sono coerenti con l’attività professionale svolta (“ricerca, studio ed elaborazione dati in ambiente GIS e realizzazione cartografie relative a: (…)” diversi piani di emergenza comunale).
19. Al punto 5. dell’appello, l’ing. A. G. contesta la sentenza di primo grado per aver ritenuto sussistente il requisito di capacità tecnica richiesto dal bando in capo all’aggiudicataria.
Precisato che il bando (all’art. 6) richiedeva “l’avvenuto svolgimento … di almeno n. 2 (due) strumenti di pianificazione urbanistica comunale, di area vasta o DPP o varianti generali agli stessi, di cui almeno uno per comuni di popolazione pari o superiore a 16.000 abitanti”, e che il RUP aveva ritenuto sussistente detto requisito facendo riferimento al DPP (documento programmatico preliminare) relativo al PUG del Comune di Massafra, redatto dal socio ing. Giuseppe Ancona, l’appellante assume che la sentenza di primo grado erra nel non tener conto che l’ing. Ancona non era stato il progettista del predetto DPP ma solo un consulente e che la consulenza svolta non atteneva alla pianificazione urbanistica, ma alla digitalizzazione degli elaborati.
19.1. In effetti, il Tribunale, esaminata la specifica censura esposta nel ricorso, l’ha rigettata ritenendo decisiva la nota 18 maggio 2017 n. 17823 del Dirigente lavori pubblici del Comune di Massafra che certificava lo svolgimento da parte dell’ing. Ancona dell’attività di assistenza nella redazione del DPP allegato al PUG di Massafra, per aver ricoperto il ruolo di coordinamento scientifico del DPP per la formazione degli elaborati di piano, e coordinato la redazione di tutti gli elaborati grafici del documento (integrati con i dati conoscitivi e interpretativi nel PTCP).
19.2. L’appellante contesta la sentenza impugnata rilevando che il documento di affidamento dell’incarico del Comune di Massafra aveva ad oggetto la mera digitalizzazione di alcuni elaborati e che, nel contrasto con la successiva certificazione rilasciata dal Dirigente dei lavori pubblici, era il primo documento a dover prevalere.
19.3. La critica risulta infondata.
19.4. La disposizione del bando di gara avente ad oggetto il requisito di capacità tecnica richiesto non è formulata in maniera chiara. Si richiedeva ai concorrenti “l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di almeno n. 2 (due) strumenti di pianificazione urbanistica comunale, di area vasta o DPP o varianti generali agli stessi, di cui almeno uno per comuni di popolazione pari o superiore a 16.000 abitanti”. L’utilizzo del termine “svolgimento”, certamente più generico di termini specifici come “redazione”, “elaborazione” e così via, induce a ritenere che la stazione appaltante abbia inteso riferirsi ad ogni attività necessaria per il completamento dell’incarico di predisposizione dello strumento di pianificazione.
Così interpretata la disposizione del bando ben può ritenersi che nello “svolgimento” degli strumenti di pianificazione rientra anche l’attività di digitalizzazione degli elaborati, pacificamente svolta dall’ing. Ancora giusto il provvedimento di incarico del Comune di Massafra; qualora, poi, questi in concreto abbia svolto anche l’ulteriore attività di coordinamento scientifico del DPP per la formazione degli elaborati di Piano, coordinando la redazione di tutti gli elaborati grafici del documento, come certificato dal Dirigente lavori pubblici dell’Amministrazione comunale affidataria – e come, peraltro, non vi è ragione di dubitare – si tratta di un elemento di esperienza ulteriore che vale, ancora di più, a comprovare il possesso delle capacità tecniche richieste.
20. In conclusione, l’appello dell’Ing. A. G. va accolto nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
20.1. Spetterà all’amministrazione comunale, in conseguenza della presente pronuncia, incaricare la Commissione aggiudicatrice di procedere ad una nuova valutazione dell’offerta tecnica dello Studio Ancona & partners s.t.p., senza tener conto dell’apporto fornito dal curriculum dell’ing. Chianura.
Il Collegio non condivide quanto affermato dalla Commissione aggiudicatrice nella nota 9 marzo 2017 prot. 3156, redatta in risposta alla richiesta proveniente dal RUP, per cui non sarebbe possibile rivalutare la compagine dello Studio Ancona & Partners s.t.p. “poiché gli operatori economici che hanno preso parte alla procedura di gara hanno formulato le proprie offerte tecniche configurate come una collegialità di prestazioni da rendere”, in quanto la collegialità cui si riferisce la Commissione è formata dai singoli professionisti e, nel giudicare la compagine societaria, avendo questa utilizzato il bagaglio professionale dei singoli soci, è a ciascuno dei profili professionali che ha avuto riguardo.
21. L’accoglimento dell’appello nei termini in precedenza esposti conduce all’assorbimento delle ulteriori censure rivolte alla valutazione operata dalla Commissione relativamente alle offerte dell’aggiudicataria e dell’appellante: per quanto esposto al punto 20.1. la valutazione delle offerte deve essere nuovamente effettuata. Si è in presenza, dunque, di un potere che deve essere nuovamente esercitato dall’amministrazione e sul quale, quindi, il giudice amministrativo non può pronunciare stante la limitazione posta dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm.
22. Nella memoria di costituzione lo Studio Ancona & Partners s.t.p. ha riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., il motivo di esclusione dalla procedura di aggiudicazione del raggruppamento con mandante l’ing. A. G. introdotto nel giudizio di primo grado con ricorso incidentale.
22.1. La sentenza di primo grado, dopo aver rigettato il ricorso principale, ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
22.2. Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica l’appellante ha eccepito l’inammissibilità delle censure riproposte dallo Studio Ancona & partners s.t.p. sostenendo che sarebbe stato necessario proporre appello incidentale volto a censurare il capo di sentenza con il quale il Tribunale aveva dichiarato l’improcedibilità e non esaminato il ricorso incidentale proposto.
23. Si impone, pertanto, la verifica dell’ammissibilità del motivo di esclusione dalla procedura di aggiudicazione del raggruppamento con mandante l’ing. A. G. per essere stato solamente riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. e non devoluto mediante appello incidentale notificato alle altre parti del giudizio.
24. L’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale va respinta: lo Studio Ancona & partners s.t.p ha correttamente riproposto nella memoria di costituzione ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., il motivo di esclusione riguardante il raggruppamento con mandante l’ing. A. G. già contenuto nel ricorso incidentale.
25. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile in seguito al rigetto del ricorso principale: avendo il controinteressato già conseguito la massima utilità cui poteva aspirare nel processo, vale a dire la conservazione dell’aggiudicazione del contratto d’appalto, all’accoglimento del ricorso principale non v’era ragione di pronuncia sul ricorso incidentale.
25.1. L’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. stabilisce l’obbligo di riproposizione, per le parti diverse dall’appellato, per “le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate”, così comprendendo i casi in cui correttamente non v’è stata pronuncia; tra questi rientra l’improcedibilità del ricorso incidentale a seguito del rigetto del ricorso principale.
L’interesse dell’appellato ad una statuizione sul motivo già contenuto nel ricorso incidentale corrisponde perfettamente a quello del primo grado del giudizio: all’accoglimento dell’appello principale, dovrà esserci pronuncia sui motivi incidentali riproposti.
26. Sostiene l’appellata nel motivo di ricorso incidentale che il raggruppamento Fuzio (del quale è mandante l’ing. A. G.) va escluso dalla procedura per la presenza tra i suoi componenti di un professionista, l’arch. A. C., in condizione di incompatibilità all’affidamento di incarichi professionali dalla pubblica amministrazione.
Riferisce, infatti, che l’arch. C. è dipendente pubblico con contratto a tempo determinato presso il Comune di Castellaneta ove riveste la qualifica di “responsabile dei servizi e degli uffici della 4^ area urbanistica” ed è, al contempo, iscritto all’albo degli architetti di Taranto; nei suoi confronti opererebbe la limitazione ad assumere incarichi dalle amministrazioni pubbliche posto dall’art. 56bis l. 23 dicembre 1996 n. 662. L’esclusione dell’arch. C. comporterebbe l’esclusione dell’intero raggruppamento, da un lato, verificandosi una modifica non consentita della composizione del raggruppamento ex art. 37, comma 9 e 10, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, e, dall’altro, in quanto l’offerta tecnica, alla quale l’arch. C. partecipa con la percentuale del 15%, sarebbe invalida.
27. Il motivo è infondato e va respinto.
27.1. Dalla documentazione in atti (e, segnatamente dai decreti del Sindaco del Comune di Castellaneta, l’ultimo dei quali è del 30 dicembre 2016, n. 80) risulta che all’arch. C. è stato conferito l’incarico di responsabile dei servizi degli uffici (4^ area urbanistica) del Comune di Castellaneta ai sensi dell’art. 110, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 per la durata del mandato del Sindaco. È da presumere che l’incarico sia ancora in corso di svolgimento.
Risulta, inoltre, che l’incarico si svolge in 18 ore settimanali; esso, pertanto, va qualificato come contratto a tempo parziale (considerato che il CCNL di riferimento individua in 36 ore settimanali l’orario di lavoro pieno), come sostenuto dall’appellante, nella memoria ex art. 73 Cod. proc. amm.
È da valutare, allora, se l’art. 1 comma 56 bis l. 23 dicembre 1996, n. 662 vieti il conferimento di incarichi professionali da parte di pubbliche amministrazioni anche a dipendenti pubblici a tempo parziale iscritti ad albi ed esercitano attività professionali.
27.2. Ritiene il Collegio che la questione vada risolta ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che, dettando il regime generale delle incompatibilità dei pubblici dipendenti, precisa, al comma 1, che, in relazione ai “rapporti di lavoro a tempo parziale” resta ferma la disciplina dell’incompatibilità prevista dall’art. 1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662; il legislatore ha, in questo modo, implicitamente escluso l’applicabilità ai contratti di lavoro a tempo parziale della disciplina dell’incompatibilità prevista dall’art. 1 comma 56bis (già in vigore al momento della elaborazione del T.U. pubblico impiego, poiché inserita nella legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall’art. 6 d.l. 28 marzo 1997, n. 79, così come integrato in sede di conversione in legge 28 maggio 1997, n. 140).
In conclusione, non è prevista per i dipendenti pubblici con contratto di lavoro a tempo parziale, iscritti in albi professionali e che svolgono attività professionale, una condizione di generale incompatibilità all’assunzione di incarichi professionali da parte di amministrazioni pubbliche (corrispondente a quello previsto dall’art. 1, comma 56bis, l. 23 dicembre 1996, n. 662 per i dipendenti pubblici con contratto di lavoro a tempo pieno). Resta ferma la disciplina generale posta dall’art. 53 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
27.3. Come dichiarato dall’appellante nella memoria ex art. 73 Cod. proc. amm. l’arch. C. ha richiesto al Comune di Castellaneta autorizzazione all’assunzione dell’incarico professionale ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, rilasciata dal Comune.
Tale circostanza, non contestata, rende irrilevante la verifica del contrasto – paventato nelle difese dell’appellata - tra la norma primaria come in precedenza interpretata e il regolamento del Comune di Castellaneta nella parte in cui estende la disciplina dell’art. 1, comma 56bis l. 23 dicembre 1996, n. 662, ai contratti di lavoro.
28. In conclusione, l’appello dell’ing. A. G. è accolto nei limiti di cui in motivazione; la sentenza di primo grado riformata con l’accoglimento dei motivi di ricorso proposti dall’ing. A. G. nei termini esposti e respinti tutti gli altri motivi anche contenuti nel ricorso incidentale dello Studio Ancona & Partners.
29. La complessità delle questioni poste, dimostrata anche dall’esito diverso dei due gradi del giudizio, giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sez. staccata di Lecce n. 1533/2017, in accoglimento dei motivi di ricorso proposti da ing. A. G. nei limiti di cui in motivazione, annulla i provvedimenti impugnati;
respinge i motivi di ricorso incidentale proposti dallo Studio Ancona & Partners s.t.p.
Compensa le spese di entrambi i gradi del giudizio tra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.