L'uso pubblico del porticato è difficile da dimostrare

I proprietari degli appartamenti posizionati sopra ad un hotel rischiano di perdere l'uso condiviso del porticato se il gestore dell'albergo vuole espandersi inglobando nella struttura ricettiva anche una parte dello spazio esterno e il Comune avalla la sua determinazione con una adeguata istruttoria sulla disponibilità dell'area.

Del resto non spetta all'amministrazione comunale approfondire dettagliatamente tutte le vicende di diritto civile riferibili alla titolarità dei manufatti e all'eventuale uso pubblico del porticato che risulta utilizzato prevalentemente dai proprietari degli appartamenti. Lo ha chiarito il TAR Piemonte, sez. II, con la sentenza n. 13 del 3 gennaio 2018. Il caso. Il titolare di una struttura alberghiera posizionata in un importante centro alpino piemontese ha richiesto un permesso finalizzato all'ampliamento della struttura con chiusura parziale del porticato esterno da sempre aperto al pubblico. Contro le conseguenti autorizzazioni edilizie rilasciate dal Comune, i proprietari di alcuni appartamenti posizionati sopra all'hotel, con accesso condominiale posizionato nel porticato, hanno proposto ricorso al TAR evidenziando l'uso pubblico da tempo immemoriale di quello spazio, ma senza successo. Anche se il porticato è rimasto aperto al pubblico per più di 50 anni, a parere del Collegio, il Comune ha svolto adeguatamente la sua istruttoria verificando, nel limite delle sue possibilità, l'inesistenza di diritti di terzi. Deve infatti escludersi, specifica la sentenza, un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile, o di verificare l'inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria dell'immobile . In buona sostanza, la licenza edilizia è un mero atto amministrativo che abilità l'azione del costruttore ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritto soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune . Nel caso esaminato dal Collegio, l'amministrazione, nei limiti della cognizione necessariamente sommaria che caratterizza la sua indagine prodromica al rilascio del titolo, ha esaminato le relazioni tecniche richiedendo chiarimenti ad hoc ed ottenendo puntuali pareri legali sulla questione dell'uso del porticato. Nessuna servitù di pubblico passaggio. non può sostenersi l'esistenza di una servitù di pubblico passaggio, prosegue la sentenza, trattandosi di un'area utilizzata solo da un gruppo limitato di soggetti. I presupposti per la verifica dell'usucapione, a parere del TAR, difettano invece, allo stato dell'imprescindibile accertamento giurisdizionale di pertinenza del giudice civile . In conclusione, a parere del Collegio, il ricorso deve essere respinto perché deve escludersi l'uso pubblico del porticato quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza di particolari ubicazioni degli stessi .

TAR Piemonte, sez. II, sentenza 5 dicembre 2017 – 3 gennaio 2018, n. 13 Presidente Testori – Estensore Limongelli Fatto e diritto 1. Con ricorso spedito per la notifica il 3 febbraio 2016 e ritualmente depositato, i ricorrenti, proprietari di distinte unità immobiliari nel Condominio S. sito in , via , utilizzate come seconda casa durante la stagione sciistica, hanno premesso quanto segue - il predetto condominio è parte di un complesso edilizio costituito dal condominio stesso e dal contiguo Albergo S., entrambi edificati in forza di licenza edilizia n. 17/1964 rilasciata in favore della Immobiliare S. di Giuseppe Aragno & amp C. quanto al condominio e al sig. F. G. quanto all’albergo - l’albergo è costituito da un fabbricato di due piani fuori terra, posto lungo la via , e sin dalla sua edificazione è stato dotato di un porticato per tutta la sua lunghezza il condominio Sayorara, invece, è costituito da un fabbricato di 8 piani fuori terra, che in parte poggia sopra il fabbricato dell’albergo e il cui portone di accesso è posto sotto il porticato - sin dalla costruzione dei due fabbricati, il predetto porticato è stato adibito a pubblico passaggio”, come si evincerebbe già dall’”atto di regolamentazione” stipulato dai due proprietari in data 13 novembre 1966 a rogito notaio Annese di Susa, nel quale era stata disciplinata, tra l’altro, anche la ripartizione delle spese di manutenzione e di illuminazione del porticato in fregio alla Via , destinato al pubblico passaggio” - nei decenni successivi, e fino all’attualità, il porticato ha continuato ad essere utilizzato dalla collettività per il passaggio pedonale tenuto conto anche dell’assenza di marciapiede su tale lato della strada sia per accedere agli esercizi commerciali situati sotto i portici albergo, tabaccheria e farmacia , sia per imbucare le lettere nella cassetta postale posta sotto il porticato, sia anche soltanto per ripararsi dalle intemperie o dal sole estivo - senonchè, nel corso dell’anno 2015, gli eredi di F. G., originario proprietario dell’albergo, hanno ottenuto dal Comune di due titoli edilizi SCIA del 9 maggio 2015 n. 34/2015 e permesso di costruire n. 45 del 10 luglio 2015 per effettuare un massiccio intervento di ristrutturazione dell’albergo S., sia all’interno della struttura, sia sul portico esterno quest’ultimo, in particolare, è stato chiuso e incorporato nella struttura dell’albergo mediante la realizzazione di pareti in mattone a filo dei pilastri esistenti per essere destinato all’ampliamento della hall e della sala colazione, e, in parte, per la creazione di un nuovo locale commerciale indipendente dall’albergo - i lavori relativi al porticato sono stati assentiti, in particolare, con il citato permesso di costruire n. 45 del 10 luglio 2015 per variante con ampliamento in deroga L.R. 20/09 e s.m.i. fabbricato turistico ricettivo Albergo S.” e commerciale”, e tale titolo è stato rilasciato sul falso presupposto, attestato dalla proprietà richiedente attraverso due relazioni tecniche allegate all’istanza, che il porticato non fosse destinato all’uso pubblico - subito dopo l’ottenimento dei titoli edilizi, la proprietà dell’albergo è stata trasferita dagli eredi G. alla società Immobiliare Letizia s.r.l., alla quale sono stati volturati i titoli edilizi - i lavori sono iniziati nel luglio 2015, ma i ricorrenti ne sono stati informati dall’amministratore di condominio - che nel frattempo si era attivato personalmente presso il Comune per ottenere i chiarimenti del caso - solo il 5 dicembre 2015, in occasione dell’assemblea condominiale, allorchè però i lavori erano già stati ultimati. 2. Tutto ciò premesso, i ricorrenti hanno impugnato i citati titoli edilizi permesso di costruire n. 45 del 10 luglio 2015 e SCIA del 9 maggio 2015 n. 34/2015 e ne hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di un unico motivo, con il quale hanno dedotto vizi di travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, in ragione della mancanza in capo al richiedente della libera disponibilità dell’area oggetto di intervento in quanto asservita all’uso pubblico secondo i ricorrenti, l’asservimento all’uso pubblico del porticato discenderebbe sia dalla dicatio ad patriam” posta in essere dall’originario proprietario della struttura negli elaborati grafici allegati alla concessione edilizia del 1964 dove i portici a piano terra erano segnati ad uso pubblico” e nell’atto di regolamentazione del 1966 dove si parlava di porticatodestinato al pubblico passaggio” sia dalla circostanza che per più di 50 anni tale porticato non è mai stato chiuso né è mai stato impedito l’accesso con barriere o altri oggetti o cartelli il pubblico passaggio sarebbe inoltre attestato dalle strisce pedonali che conducono al porticato, dalla cassetta delle lettere situata al suo interno, e dai cartelloni con la programmazione del vicino cinema hanno quindi lamentato l’illegittimità del permesso di costruire in quanto rilasciato in assenza del suo imprescindibile presupposto costituito dalla disponibilità dell’area da parte del richiedente. 3. Per resistere al ricorso si sono costituiti, con atti formali, il Comune di e la controinteressata Immobiliare Letizia s.r.l., depositando documentazione e svolgendo difese di stile. 4. All’udienza in camera di consiglio del 9 marzo 2016, la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare. 5. In prossimità dell’udienza di merito, tutte le parti costituite hanno depositato memorie conclusive. In particolare, le difese del Comune e della parte controinteressata hanno eccepito preliminarmente la tardività del ricorso, perché proposto tre mesi dopo la conclusione delle opere e quasi sette mesi dopo la pubblicazione del titolo edilizio in subordine, nel merito, hanno contestato il fondamento del ricorso e ne hanno chiesto il rigetto con articolate deduzioni. La difesa di parte ricorrente ha replicato alle eccezioni avversarie e insistito nella propria domanda. Memorie di replica sono state, infine, depositate dalle difese del Comune e della parte controinteressata. 6. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017, dopo la discussione dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione. Il Collegio osserva quanto segue. 7. L’eccezione di tardività del ricorso formulata dalle difese dell’amministrazione e della parte controinteressata poggia, indubbiamente, su solide basi presuntive, essendo difficile ipotizzare che i condomini non fossero stati informati tempestivamente dall’amministratore di condominio del rilascio dei titoli edilizi e dell’avvio dei lavori. Né può assumere rilievo, in proposito, la circostanza che i ricorrenti non risiedano nel Comune di e utilizzino le unità abitative del Condominio S. come case di vacanza, non potendosi far dipendere la decorrenza del termine di impugnazione da circostanze del tutto estrinseche e contingenti come quella della personale presenza, o meno, sul luogo oggetto dell’intervento edilizio, con l’effetto di esporre i titoli edilizi all’alea di possibili impugnazioni per un tempo potenzialmente illimitato, a tutto discapito delle esigenze di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici. Nel contempo, però, va dato atto che l’eccepita presunzione di conoscenza dell’intervento edilizio, pur fondata su basi di verosimiglianza, non trova negli atti di causa sufficiente conforto documentale per giustificare un pronuncia di irricevibilità del ricorso. Non vi è prova documentale, infatti, che i ricorrenti abbiano avuto conoscenza del permesso di costruire n. 45/2015 né dell’avvio dei lavori prima dell’assemblea di condominio del 5 dicembre 2015. E’ documentato che l’amministratore di condominio si è attivato presso gli uffici comunali già nel luglio 2015, subito dopo il rilascio del permesso di costruire, per contestare la legittimità del provvedimento attesa l’esistenza dell’asserito passaggio pubblico attraverso il porticato in questione, ma da nulla risulta che i singoli condomini ne fossero stati informati e d’altra parte è anche vero quanto sostiene la difesa di parte ricorrente nelle memorie conclusive, e cioè che l’amministratore aveva facoltà di agire direttamente a prescindere da formali autorizzazioni preventive dell’assemblea condominiale, nell’esercizio delle prerogative di carattere conservativo previste dal codice civile articolo 1130 n. 4 c.c. . Lo stesso verbale di assemblea condominiale straordinaria del 5 dicembre 2015 sembrerebbe persino confermare la circostanza che i condomini non fossero al corrente dell’esatta consistenza dell’intervento edificatorio, e soprattutto del fatto che lo stesso contemplasse la chiusura definitiva del porticato, tenuto conto che solo in sede assembleare i condomini hanno deciso, vista la complessità dell’argomento”, di dare mandato ai consiglieri condominiali ”di individuare un legale a cui affidare l’incarico di consulenza” né lo stato dei luoghi risultante dalla cantierizzazione dell’albergo, nel luglio 2015 - per quello che è dato evincere dalla documentazione fotografica prodotta in atti – sembrava deporre univocamente nel senso che i lavori fossero finalizzati, o comunque contemplassero, la chiusura definitiva del porticato. Se dunque si assume il 5 dicembre 2015, data di svolgimento dell’assemblea condominiale, come dies a quo a fini della decorrenza del termine di impugnazione previsto dal codice di rito 60 giorni , il ricorso appare tempestivo perché spedito per la notifica il 3 febbraio 2016. 8. Nel merito, peraltro, il ricorso è infondato e va respinto. 8.2. Giova premettere che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, Se è vero che l'Amministrazione comunale, nel corso dell'istruttoria sul rilascio della concessione edilizia, deve verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è chiesta la concessione edilizia, benché la concessione sia sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi, è anche vero, però, che deve escludersi un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile, o di verificare l'inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria dell'immobile, atteso che la concessione edilizia è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l'attività edilizia nell'ordinamento pubblicistico, e regola solo il rapporto che, in relazione a quell'attività, si pone in essere tra l'autorità amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune” Consiglio di Stato sez. V 24 marzo 2011 n. 1770 T.A.R. Torino sez. I 15 giugno 2010 n. 2841 . 8.2. Nel caso di specie, l’istruttoria svolta dall’amministrazione comunale sull’istanza di permesso di costruire presentata dalla proprietà dell’albergo non sembra affetta dai vizi dedotti dalla parte ricorrente - l’amministrazione, nei limiti della cognizione necessariamente sommaria che caratterizza le indagini prodromiche al rilascio dei titoli edilizi, ha esaminato, innanzitutto, l’articolata relazione tecnica allegata all’istanza di permesso di costruire docomma 5 ricorrenti , nella quale si illustravano le ragioni per le quali l’uso pubblico del portico, benchè affermato in alcuni atti formali, non poteva ritenersi sussistente in concreto - ha poi chiesto ulteriori chiarimenti sul punto alla parte richiedente con nota del 9 giugno 2015, alla quale ha fatto seguito una relazione tecnica integrativa della proprietà, con ulteriori deduzioni a conferma dell’inesistenza, in concreto, di alcuna servitù di pubblico passaggio docomma 6 ricorrente - quindi, anche dopo il rilascio del titolo edilizio, a seguito della nota di contestazione dell’amministratore di condominio del 27 luglio 2015, ha richiesto ulteriori chiarimenti alla proprietà dell’albergo, la quale ha provveduto a far pervenire agli uffici un parere del proprio legale, in data 8 settembre 2015 parere contenente diffuse argomentazioni a sostegno della inesistenza della servitù di pubblico passaggio. Alla luce di tali rilievi, ritiene il collegio che l’amministrazione abbia istruito in modo adeguato il procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del titolo edilizio nei limiti esigibili dalla pubblica amministrazione, che non è un organo giurisdizionale e che, alla luce dei principi sopra richiamati, non può spingere le proprie indagini istruttorie fino al punto di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile, o di verificare l'inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria dell'immobile”. 8.3. Quanto poi all’accertamento della pretesa servitù pubblica di passaggio, ritiene il collegio che la tesi difensiva di parte ricorrente non possa essere condivisa. La giurisprudenza ha chiarito che caratteristiche indispensabili della servitù di uso pubblico sono a il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale b la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via c un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile Consiglio di Stato sez. V 09 luglio 2015 n. 3446 . In particolare, la c.d. dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità o meno e dallo spirito che lo anima di conseguenza, ai fini della costituzione, su di un'area privata, di una servitù di uso pubblico, per effetto del passaggio esercitato da lunghissimo tempo, è necessario che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone, per soddisfare un interesse pubblico generale, mentre deve escludersi l'uso pubblico allorquando il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari di determinati immobili, in rapporto alla loro particolare ubicazione sempre Consiglio di Stato sez. V, 09 luglio 2015 n. 3446 . 8.4. Nel caso di specie, al di là dell’”atto di regolamentazione” del 1964 col quale il proprietario dell’albergo e quello del condominio avevano concordato la ripartizione delle spese di manutenzione e di illuminazione del porticato dando atto che lo stesso era destinato al pubblico passaggio” - non è affatto chiaro, innanzitutto, se il termine pubblico” fosse riferito alla collettività indifferenziata dei cittadini, o non piuttosto ai soli clienti dell’albergo e ai proprietari delle unità condominiali e ai loro ospiti sicchè la tesi dell’avvenuta costituzione della servitù di pubblico passaggio in forza di un asserita dicatio ad patriam poggia su presupposti alquanto labili - analogamente, manca la prova che nel corso degli anni e dei decenni successivi all’edificazione degli edifici e del porticato, quest’ultimo sia stato effettivamente utilizzato dalla collettività indifferenziata dei cittadini di , e non dai soli proprietari del condominio e dagli avventori dell’albergo e degli esercizi commerciali ubicati all’interno del porticato i presupposti dell’usucapione dedotti dalla parte ricorrente difettano, allo stato, dell’imprescindibile accertamento giurisdizionale, di pertinenza del giudice civile - a ciò si aggiunga che il porticato non è collegato alla viabilità pedonale il marciapiede, come riferito dalla stessa parte ricorrente, è situato sul lato opposto della strada , sicchè il transito attraverso il porticato non può aver costituito, nel corso degli anni, un passaggio obbligato e un momento di necessario raccordo tra due diversi tratti della passeggiata” pedonale, ma può aver trovato giustificazione solo nell’esigenza di accedere all’albergo o ai due esercizi commerciali farmacia e tabaccheria ivi ubicati - né appare il sintomo di un uso uti cives del porticato l’esistenza delle strisce pedonali che collegano il marciapiede, sito sul lato opposto della strada, al porticato, le quali, al contrario, sembrano trovare ragionevole giustificazione nell’esigenza di consentire l’attraversamento pedonale a coloro che, percorrendo la passeggiata sul lato marciapiede, debbano accedere all’albergo e ai due esercizi commerciali posti all’interno del porticato - analogamente, la cassetta delle lettere collocata a ridosso dell’ingresso della tabaccheria è chiaramente collegata a quest’ultima e, quindi, benchè utilizzabile in astratto da chiunque, è del tutto ragionevole ritenere che nel corso degli anni sia stata utilizzata dalla relativa utenza, non potendo quindi assurgere a sintomo dell’esistenza di un passaggio pubblico” attraverso il porticato - e lo stesso è a dirsi per le locandine del cinema, che, collocate nelle immediate vicinanze dell’albergo, trovano proprio in tale particolare ubicazione la loro evidente giustificazione commerciale. 9. In definitiva, alla luce delle considerazioni di cui sopra, il ricorso non presenta profili suscettibili di accoglimento e va quindi respinto, dovendosi riaffermare il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione” Cons. Stato, V, 14.2.2012, n. 728 Cass. Civ., I, 5.2.2014 n. 2557 . 10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Sezione Seconda , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in € 2.500,00 duemilacinquecento oltre oneri accessori in favore del Comune di e in € 2.500,00 duemilacinquecento oltre oneri accessori in favore della società Immobiliare Letizia s.r.l. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.