L’insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negare il trasferimento al dipendente

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, nella decisione in esame, che l’insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negare il trasferimento al dipendente con relativo obbligo di una puntuale motivazione sulla reale funzionalità del servizio e calibrata alle mansioni svolte dal dipendente.

Sul tema il Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza numero 5983/17, depositata il 20 dicembre 2017 nonché ordinanza interlocutoria numero 2667 del 18 maggio 2017 . La vicenda processuale. Un assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la casa Circondariale di Biella, dal maggio 2001, chiedeva nell’anno 2013 il trasferimento presso le Case Circondariali di Brindisi o di Lecce e/o Taranto, ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. numero 104/1992 e succ. mod., al fine di poter meglio assistere il padre, affetto da grave patologia, e la madre, in stato di salute precaria e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui è separato. La domanda veniva respinta per ragioni di carenza di organico. Nel mese di luglio dello stesso anno il dipendente presentava una nuova domanda, che veniva ancora una volta respinta per la medesima ragione ma con dati numerici del personale in servizio diversi. Anche il ricorso gerarchico presentato veniva respinto, con decreto, con l’elencazione di diversi dati numerici della pianta organica del personale in servizio. Veniva quindi presentata una terza istanza di trasferimento anch’essa rigettata e sempre per la carenza di organico. Nel provvedimento si precisava altresì che l’Amministrazione si sarebbe impegnata a mantenere un ordine cronologico cercando di assecondare le singole posizioni appena possibile. Il dipendente, però, ha da subito lamentato che detto impegno non solo non sarebbe stato rispettato, ma addirittura sarebbero stati autorizzati vari trasferimenti di altri lavoratori e che i dati trasmessi dal Ministero erano incompleti e contraddittori. Avverso detto provvedimento l’assistente capo notificava ricorso impugnando i provvedimenti reiettivi. Il primo grado si svolgeva innanzi il TAR Piemonte, sede di Torino, il quale emetteva anche una ordinanza interlocutoria/istruttoria in quanto prendeva atto della contraddittorietà tra i dati riportati nei diversi provvedimenti, relativi alla dotazione organica e all’effettiva copertura della Casa Circondariale di Biella. All’esito della relazione confermativa dell’amministrazione penitenziaria il TAR Piemonte rigettava il ricorso adducendo che la carenza di organico nella sede di partenza doveva prevalere sul diritto del dipendente al trasferimento. L’assistente Capo ritenendo ingiusta la sentenza di prime cure impugnava, con la difesa che commenta la sentenza dei Giudici di Palazzo Spada, la decisione dei giudici piemontesi e si rivolgeva al Consiglio di Stato. Da rilevare che sia il provvedimento Presidenziale, richiesto in via d’urgenza, che l’incidente cautelare si risolvevano in un deciso diniego dei giudici di appello che non ravvisavano motivi per sospendere i provvedimenti impugnati. Durante il giudizio di secondo grado lo stesso CdS, in accoglimento di istanza defensionale, riconoscendo la contraddittorietà dei dati forniti dall’amministrazione emanava una interessantissima ordinanza interlocutoria articolata chiedendo chiarimenti alla P.A. affinché fornisse dati numerici chiari e di piana lettura cfr. ordinanza interlocutoria numero 2667/17 e per la prima volta si chiedevano i dati del sistema informatico SIGIPI del Ministero della Giustizia. All’esito la Sezione IV del CdS accoglieva il ricorso riformando la sentenza di prime cure. La decisione del Consiglio di Stato. In diritto da segnalare, ancor prima della sentenza, la fondamentale ordinanza interlocutoria che segna un passaggio importante in una corretta istruttoria dei giudizi in esame. La precitata ordinanza numero 2667/17, depositata il 5 giugno ordinava all’amministrazione resistente di fornire dati dettagliati non solo su eventuali trasferimenti adottati, in pendenza delle istanze di trasferimento del dipendente, ma anche i distacchi provvisori e quelli in entrata ed in uscita dalle sedi interessati dall’istanza di trasferimento. In particolare con riguardo all’attualità e all’epoca della domanda di trasferimento avanzata, fornendo la relativa documentazione, in via prioritaria informatica dati SIGIPI che sia di piana lettura, così da superare le obiettive contraddizioni finora presenti agli atti di causa . Com’è noto il Consiglio di Stato ha da sempre adottato una tesi restrittiva sull’ ove possibile dando, sostanzialmente, prevalenza all’interesse pubblico la carenza di organico rispetto a quello dell’assistenza alla persona diversamente abile e al trasferimento del familiare che deve eseguire l’assistenza. L’amministrazione penitenziaria si è sempre rifatta a tale giurisprudenza, riportandola nei suoi provvedimenti di rigetto, liquidando le richieste di trasferimento ex legge numero 104/92 con la promessa” di rivalutazione ove possibile. In considerazione che la carenza di organico, in alcune sedi del nord Italia, è una costante il tutto si traduceva – sino a tale decisione in commento in una applicazione formale e non sostanziale della l. numero 104 con i diritti del diversamente abile da assistere che, seppur protetto da un diritto costituzionalmente protetto, si traduceva in un nulla di fatto! La difesa del dipendente, quindi, rappresentava al CdS una serie di profili di illegittimità della decisone impugnata e sollecitava i Giudici di Palazzo Spada ad una interpretazione dell’inciso ove possibile rivolto alle reali esigenze organizzative e funzionali dell’amministrazione e non al mero dato numerico della carenza di organico che veniva riportato, ormai, in una logica di puro sbarramento alle legittime richieste del dipendente. In altre parole si chiedeva, per come poi accolto, a che l’amministrazione nel diniego non si limitasse ai dati numerici della pianta organica, a volte riportati anche in maniera contraddittoria e non trasparente, bensì a valutare in concreto – anche con il turnover dei dipendenti la possibilità di sostituire il lavoratore richiedente il trasferimento senza che questo potesse incidere sul reale funzionamento dell’attività. All’esito dell’istruttoria i Giudici di Palazzo Spada accoglievano i rilievi mossi dal ricorrente, ed esplicitati nei motivi di appello, riformando la sentenza di prime e ordinando all’amministrazione di provvedere. Ecco un passaggio motivazionale il Collegio osserva che la scopertura dell'organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn-over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni . E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. C. ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato. Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. numero 104/1992, con l'espressione ove possibile” non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza Consiglio di Stato, Sez. III, 10 novembre 2015 numero 5113 . La Sezione IV, quindi, in una visione innovativa ha giustamente rilevato che spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata . Ma non solo è stato ribadito l’obbligo di congrua motivazione ma cosa più importante sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere . Nell’appello, infatti, si era evidenziato come i provvedimenti impugnati risultassero affetti da genericità ed apoditticità che emergevano con particolare nettezza se solo si considerava che, a fronte di una istanza largamente motivata, l’amministrazione si limitava a segnalare l’eccedenza di personale nella sede di richiesta limitandosi ai soli dati numerici generici, senza peraltro alcun riferimento a dati funzionali e/o organizzativi in una logica quindi di puro sbarramento in questo senso, esplicitamente, TAR Lazio, Sez. II, sentenza numero 8054/14 . Osservazioni. Pur non disconoscendo l’Autorevole orientamento dell’Ecc. Mo Consiglio di Stato adito circa la necessità di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi cfr. anche Cons. Stato, III, ord. 27 ottobre 2012, numero 43000 nei motivi del ricorso si era eccepito che, nel caso che ci vedeva occupati, alla il provvedimento impugnato risultava illegittimo e andava annullato, dal momento che esso, oltre a basarsi su dati numerici errati e contraddittori e quindi non di piana lettura”, non aveva svolto o comunque esternato alcuna valutazione di eventuali ragioni organizzative o operative interne dell’amministrazione di appartenenza tali da prevalere sull’interesse privato del familiare disabile a ricevere la dovuta assistenza. In particolare, se è vero che condizione per poter disporre un trasferimento ex art. 33, comma 5, l. numero 104/1992 è che la sede cedente non subisca problemi organizzativi a causa della sottrazione del dipendente, è altrettanto vero che tale condizione debba essere valutata, non già con riferimento all’intera pianta organica della Casa Circondariale, bensì con riferimento allo specifico settore in cui opera il dipendente. E ciò perché la situazione di scopertura delle piante organiche in diversi settori dell’amministrazione ha ormai assunto un carattere fisiologico , sicché un’analisi astratta delle conseguenze della sottrazione di un dipendente porterebbe alla sostanziale disapplicazione dell’art. 33, comma 5, l. numero 104/1992 parando la strada a dinieghi basati su clausole di stile in questo senso esplicitamente su altro ricorso TAR Lombardia -Brescia, Sez. I, 29.09.2014, numero 1000 . Pertanto l’inciso ove possibile” va riferito all’unità organizzativa in cui il dipendente è inserito e se non sono in corso ristrutturazioni con passaggio di dipendenti da un settore all’altro all’interno della medesima sede, ai fini del trasferimento vanno considerate solo le ripercussioni che potrebbero verificarsi nel breve periodo sull’attività istituzionale svolta dal richiedente . Tale visione innovativa ed evolutiva, sino ad ora supportata da alcune decisioni dei giudici dei Tribunali amministrativi regionali, viene ora recepita ed ampliata dal Consiglio di Stato che ha ritenuto, nella decisione in esame, che l’insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negare il trasferimento al dipendente con relativo obbligo di una puntuale motivazione sulla reale funzionalità del servizio e calibrata alle mansioni svolte dal dipendente. Un altro passo in avanti verso una tutela effettiva dei diritti delle persone diversamente abili e una sonora sconfitta per quelle logiche di puro sbarramento della P.A. che non risultano facilmente comprensibili soprattutto, deglutibili dai ricorrenti di turno, quando toccano diritti costituzionalmente garantiti.

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 5 – 20 dicembre 2017, n. 5983 Presidente Anastasi – Estensore Schilardi Fatto e diritto 1. Il sig. omissis -, in servizio presso la Casa Circondariale di Biella dal maggio 2001, con funzione di assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, chiedeva in data 7.2.2013, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, il trasferimento presso le case circondariali di Brindisi o di Lecce, al fine di poter assistere il padre, affetto da grave patologia e la madre, in stato di salute precaria, e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui era separato. Il Ministero della Giustizia Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria Direzione Generale del Personale, con provvedimento del 7.5.2013, respingeva la domanda. 1.2. Il sig. C. in data 15.7.2013 presentava una nuova domanda di trasferimento, che veniva ancora una volta respinta dall'Amministrazione con nota del 21.10.2013. Il sig. C., quindi, proponeva ricorso gerarchico che pure veniva respinto con decreto del 7.4.2014, in cui si affermava che nella sede di Biella erano presenti 187 agenti, mentre 229 erano le unità in pianta organica, senza precisare il numero dei detenuti. 1.3. Il sig. -OMISSIS presentava una terza istanza di trasferimento anche questa respinta dal Ministero della Giustizia con atto del 29.1.2015, notificato all'interessato in data 11.5.2015, sempre motivata da carenza di organico, in quanto a fronte di 171 unità in pianta organica, nella sede erano in servizio 155 unità per 266 detenuti. 1.4. Avverso detto provvedimento il sig. omissis proponeva ricorso al T.A.R. per il Piemonte assumendo che l'Amministrazione non avrebbe rispettato l'impegno a corrispondere alla sua istanza in caso di sopravvenienze favorevoli, ma avrebbe autorizzato il trasferimento di altri dipendenti. 1.5. Il T.A.R. con ordinanza n. 282 del 3.3.2016, preso atto della contraddittorietà dei dati relativi indicati nei diversi provvedimenti, chiedeva all’Amministrazione di predisporre una relazione sulla situazione dell’organico degli agenti in servizio presso la Casa Circondariale di Biella alla data di presentazione della domanda di trasferimento del sig. omissis -. 1.6. Di seguito, il T.A.R. con sentenza n 742 del 26 maggio 2016 ha rigettato il ricorso, atteso che dalla relazione depositata dall'Amministrazione era emerso che nel ruolo agenti e assistenti maschili della Casa Circondariale di Biella, a fronte di una previsione organica di 171 unità, risultavano assegnate n. 166 unità di cui 3 distaccate in entrata e 14 in uscita che gli organici delle sedi di gradimento del ricorrente risultavano in soprannumero che un trasferimento risulta possibile qualora non ostino esigenze organizzative ed operative dell'Amministrazione di appartenenza. 2. Avverso la sentenza il sig. omissis ha proposto appello. L'appellante ha evidenziato che andava superata una ingiustificata prevalenza dell'interesse pubblico che impedisca di fatto l'effettività della tutela dei suoi”, essendo in possesso di tutti i requisiti per accedere al beneficio previsto in capo ai familiari delle persone disabili ex legge n. 104/1992, che non sussistevano le asserite esuberanze di organico nelle sedi da lui richieste e la relazione prodotta dall'Amministrazione non indicava l'organico del personale effettivamente operante nelle sedi pugliesi di arrivo . 2.2. L'appellante ha chiesto, pertanto, la riforma della sentenza del T.A.R., previa ulteriore attività istruttoria, atteso che i dati finora forniti dall'Amministrazione sono contrastanti tra loro che altri trasferimenti sarebbero stati attuati nelle sedi per le quali è stato eccepito esservi esuberanze di organico che parte della copertura dei posti nelle stesse sarebbe assicurata da personale in assegnazione precaria. Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia. 2.3. All'udienza pubblica del 18 maggio 2017 il Collegio ha preso atto della sussistenza delle lacune documentali evidenziate dall'appellante e che la documentazione disponibile difettava di chiarezza e presentava difficoltà interpretative ed ha conseguentemente ritenuto necessario chiedere all'Amministrazione di fornire elementi, atti a comprendere quale fosse l’effettiva entità dell'organico nelle sedi di interesse del signor omissis e i movimenti di personale intervenuti. 2.4. Con provvedimento collegiale pubblicato il 5 giugno 2017 è stato, pertanto, ordinato al Ministero della Giustizia Direzione Generale del personale del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, di produrre i sottoindicati dati relativi al ruolo degli agenti e assistenti del corpo di polizia penitenziaria, nelle sedi di Biella e di Lecce, Brindisi, Taranto e Foggia, con riguardo sia all’attualità che all’epoca della domanda di trasferimento avanzata dal sig. omissis - pianta organica ufficiale delle suddette cinque sedi unità effettivamente in servizio in ciascuna di esse con inclusione del personale provvisoriamente distaccato unità effettivamente in servizio in ciascuna di esse con esclusione del personale provvisoriamente distaccato trasferimenti operati da Biella in ciascuna delle sedi di riferimento, nel periodo coperto dalle istanze di trasferimento del signor omissis -. per il personale provvisoriamente distaccato in ciascuna delle suddette sedi e in ordine alle singole unità, la motivazione in base alla quale è intervenuto il distacco e durata dello stesso. 2.5. A tale adempimento l’Amministrazione penitenziaria ha provveduto depositando in data 28 luglio 2017 la relazione richiesta. La causa è stata, quindi, riassunta in decisione all'udienza pubblica del 5 dicembre 2017. 3. L'appello è fondato e va accolto. 3.2. Nella relazione depositata l'Amministrazione ha fatto presente che nessun trasferimento in uscita dalla sede biellese è stato adottato nei confronti di pari ruolo, dall'anno 2011 ad oggi verso le sedi richieste dall'appellante e che, tuttavia, sono stati emessi dei provvedimenti di distacco temporaneo in applicazione dell'art. 7 del D.P.R. n. 254/1999, della durata, a seconda della gravità delle motivazioni messe a sostegno delle istanze, di non più di complessivi 6/8 mesi senza oneri. Ha precisato, altresì, che anche il sig. -OMISSIS ha beneficiato di tali provvedimenti temporanei dal 4.6.2012 al 5.1.2013 dal 3.6.2013 al 10.1.2014 dal 14.4.2014 al 6.3.2016, dall'1.6.2016 al 31.7.2016, dall'1.8.2016 all'1.3.2017 e dal 15.6.2017 al 15.8.2017. Il Ministero della Giustizia ha, quindi, evidenziato che alla data del 26 novembre 2014, per il ruolo maschile degli agenti e assistenti ad esclusione dei distacchi autorizzati erano assegnate presso la Casa Circondariale di Biella 166 unità sulle 171 previste presso la Casa Circondariale di Brindisi 148 unità sulle 125 previste presso la Casa Circondariale di Taranto 242 unità sulle 241 previste presso la Casa Circondariale di Lecce 511 unità sulle 519 previste. 4. Orbene, il Collegio osserva che la scopertura dell'organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni. E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. C. ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato. Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione ove possibile non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza Consiglio di Stato sez. III 10 novembre 2015 n. 5113 . 4.3. Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 5 febbraio 1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata. 4.4. Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere. 5. Per quanto rappresentato sussistevano i presupposti per cui il trasferimento richiesto dal sig. omissis ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 doveva essere accolto. 6. Si evidenziano giusti motivi perché le spese del giudizio siano compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta , definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso in primo grado avanzato dal signor -OMISSIS e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Ministero della Giustizia di diniego del trasferimento dallo stesso richiesto e originariamente impugnato. Compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.