Quando il processo amministrativo è validamente instaurato se il ricorso è notificato via PEC e per posta?

La sentenza annotata ha il pregio di fare un sunto approfondito del già denunciato contrasto sulla validità del ricorso amministrativo via PEC, chiarendo come conteggiare il termine per ritenere il processo validamente instaurato. Nella fattispecie, il TAR Campania, smentendo la sua precedente giurisprudenza costante, aderisce alla tesi secondo cui l’atto notificato via PEC è tamquam non esset e perciò il termine di 15 giorni, ex articolo 119 e 120 c.p.a., per il deposito del ricorso e la valida instaurazione del giudizio, si conteggerà non dalla data dell’ultima notifica via PEC, bensì da quella dell’ultima via posta e/o raccomandata a/r.

È quanto sancito dal TAR Campania, sez. VI, n. 3467, depositata il 1° luglio 2015. Il caso. È un ricorso contro la provvisoria aggiudicazione ad una terza ditta di un appalto per la gestione dei rifiuti e per i servizi di igiene urbana. Tra i vari motivi carenza di requisiti tecnico-economici, assenza di ragione sociale, invalidità delle referenze bancarie etc. , il più rilevante è l’eccezione dei convenuti circa la tardività del ricorso, perché depositato oltre il termine di legge conteggiato dall’ultima notifica via PEC. Per il TAR, malgrado l’inesistenza del ricorso notificato via PEC, come sopra esplicato, il giudizio era validamente instaurato si deve considerare la data dell’ultima notifica via posta e/o raccomandata a/r. Erano quindi stati rispettati i termini di legge. Il ricorso ed i motivi aggiunti sono stati comunque respinti per infondatezza. Quando si perfeziona l’atto inviato via PEC? Il comma 3 bis aggiunto dalla l. n. 114/14 all’art 16 quater d.l. n. 179/12, sulle disposizioni per l’effettività del processo telematico, ha escluso l’applicabilità al processo amministrativo dei precedenti commi 2 e 3, inclusi nella l. n. 53/94 all’articolo 3 bis . Quest’ultimo comma chiarisce che la notifica via PEC si perfeziona per il soggetto notificante, nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione prevista dall'articolo 6, comma 1, DPR 68/05, e, per il destinatario, nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna prevista dall'articolo 6, comma 2 dello stesso. Notifica via PEC sì Queste stesse norme, l’articolo 25 , l n. 183/11, la l. n. .263/05 ed il DPR n. 69/05 il regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della PEC, approvato, ex articolo 27, l n. 3/03 convalidano questa forma di notifica TAR Campania 923/15 , Calabria 183/15 la considera valida da tempo a prescindere dall’attuazione delle regole tecniche e Lazio 11808/14 . Non è del tutto contraria alla validità del ricorso, come invece riportato in questa decisione, la sentenza del TAR Veneto 369/15 ha introdotto, anzi, una terza tesi intermedia in cui la costituzione di controparte sana ogni vizio. e no. Ogni tipo di processo civile, penale, amministrativo, tributario, innanzi alla Corte dei Conti richiede proprie norme amministrative specifiche TAR Calabria cit. , perciò non si può rinviare a quelle per il PCT d.m. n. 44/11, provvedimenti del 8/7/11 e 16/4/14 , anche se l’articolo 39, comma 2, c.p.a prevede che le notifiche si facciano secondo le norme del c.p.c. sono disposizioni che discendono da provvedimenti adottati dal Ministro della Giustizia e quindi da una fonte regolamentare interna all’amministrazione della giustizia ordinaria, e non possono certo ascriversi al rango delle leggi speciali” applicabili in virtù di tale rinvio. Le fonti regolamentari per adottare tali regole si desumono dagli artt. 15 e 13 c.p.a Infatti, l’organizzazione del sistema informativo della giustizia amministrativa e lo stesso processo amministrativo hanno una loro peculiarità ed una loro autonomia necessitando di regole specifiche per assicurare il corretto funzionamento del sistema, la certezza e sicurezza nella trasmissione ed acquisizione dei dati, l’accessibilità e completezza dei registri pubblici per la verifica dell’esattezza degli indirizzi PEC utilizzati . Infine il d.p.c.m. del 14/11/14, per quanto stabilito dal d.lgs n. 82/05 c.d. codice della amministrazione digitale , disciplina la digitalizzazione delle P.A. e dei soggetti ad esse equiparati , ma non il processo. Si noti che la giurisprudenza sinora maggioritaria e costante ribadisce la validità delle comunicazioni di segreteria via PEC, ma non anche della notifica dei ricorsi in assenza dell’autorizzazione ex articolo 52 comma 2 c.p.a. Cds, A.P. n. 33/14, TAR Lazio 396/15 e Pescara 49/15 . Il ricorso, perciò, è inesistente. Sì alle referenze rilasciate da un intermediario autorizzato ex articolo 106 TUB . È una facoltà espressamente prevista dall’articolo 41, d.lgs. n. 163/06 CdA che lo equipara ad una banca. Né il bando, né il disciplinare di gara, quali leggi speciali, poi, prevedevano che le autorizzazioni dovessero essere tassativamente due a pena di esclusione. L’articolo 46, comma 1 bis CdA Cause di esclusione , introdotto dall’articolo 4 d.l. n. 70/11, chiarisce che sono da considerarsi validamente apposte le sole clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, che siano conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali CdS, A.P. n. 9/14 . Infondate ed improbate anche le altre censure sui requisiti tecno-economici. Quando è opponibile la normativa antimafia? Per l’articolo 46, gli oneri in materia di protocolli di legalità e di normativa antimafia vigono solo per chi partecipa e/o concorre al bando. Ergo , saranno opponibili all’aggiudicataria ed all’eventuale ausiliaria, indipendentemente dalla sua formale accettazione, solo dopo la stipula del contratto di appalto come previsto dalla giurisprudenza costante CdS, n. 7592/09, 2756 e 435/05 TAR Campania, n. 1543/14 e n. 3910/06 .

TAR Campania, sez. VI, sentenza 27 maggio – 1 luglio 2015, numero 3467 Presidente Lelli – Relatore Ianigro Fatto e diritto 1. Con ricorso iscritto al numero 513/2015 e depositato il 3.02.2015, la Teknoservice s.r.l., quale seconda classificata nella procedura indetta dal Comune di Serrara Fontana con bando del 18.08.2014, per l’affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti e servizi di igiene urbana, impugnava, chiedendone l’annullamento la determina prot. numero 263 del 9.12.2014 di aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata Giemme Ambiente, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto 1 Violazione dell’art. 41 del d.lgs. numero 163/2006, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento La controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura per aver prodotto in gara, quale referenza bancaria, un’attestazione rilasciata da un’intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. numero 385/1993 e non da un istituto di credito come richiesto dal bando al punto III2.2. e dal disciplinare al punto 7.3. 2 Violazione dell’art. 41 d.lgs. 163/2006, violazione del d.lgs. numero 385/1993, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento Non è conforme alla normativa vigente che l’attestazione sia stata rilasciata da un’intermediario autorizzato ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. numero 385/1993 poiché l’art. 106 non consente a tali soggetti il rilascio di fideiussioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni ed il rilascio di garanzie nei confronti del pubblico se non in possesso dei requisiti specifici di cui all’art. 11 d.m. 29/2009. L’intermediario che ha rilasciato l’attestazione non possiede i requisiti di cui all’art. 11 per il rilascio di garanzie per cui non può garantire la capacità economica della concorrente. Concludeva quindi per l’annullamento degli atti gravati e per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato con ogni conseguenza di legge quanto alle spese. Con memoria del 9.02.2015 si costituiva la controinteressata Giemme Ambiente s.r.l. che eccepiva l’irricevibilità del ricorso per tardività nel deposito computato a far data dalla ricezione nella notifica a mezzo pec in data 14.01.2015, ed opponeva l’infondatezza nel merito del ricorso di cui chiedeva il rigetto. Con motivi aggiunti depositati il 21.02.2015, in seguito alla presa visione in data 17.01.2015 degli atti depositati in gara dalla controinteressata, deduceva i seguenti ulteriori vizi di legittimità III Violazione dell’art. 41 d.lgs. 163/2006, violazione del d.lgs. numero 385/1993, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento La controinteressata difetta dei requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal par. 7.3 del disciplinare di gara poiché la società ausiliaria f.lli Balsamo, in sede di avvalimento, ha solo genericamente affermato di possedere un fatturato globale di almeno 2.000.000 di euro iva esclusa senza indicare gli anni, e non ha fornito nessun elenco di soggetti pubblici o privati per cui ha svolto i servizi di igiene urbana. La mancanza dell’elenco non può essere colmata nemmeno facendo riferimento ai servizi svolti dall’ausiliaria per il Comune di Torre del Greco dal 2.06.2010 al 23.09.2012, dato che gli ultimi tre esercizi finanziari coprono anche il 2013. IV Violazione dell’art. 41 d.lgs. 163/2006, violazione del d.lgs. numero 385/1993, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento La controinteressata difetta dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal par. 7.4 del disciplinare di gara poiché la ditta ausiliaria ha affermato di avere il requisito in parola fino al 2012 e non anche per il 2013, per cui il requisito è carente per i mesi di ottobre-dicembre 2012 e per tutto il 2013. V Violazione dell’art. 2463 c.c., violazione dell’art. 39 d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento La visura camerale della ditta ausiliaria è priva, nella parte oggetto sociale”, di alcun riferimento all’attività oggetto di gara in contrasto con quanto prescritto al par. 7.1. lett.a del disciplinare secondo cui le partecipanti devono possedere l’iscrizione CCIIAAA per attività oggetto di gara. Vi sono solo alcuni lapidari riferimenti alle prestazioni oggetto di appalto nella parte relativa alle attività” che però sono indicate come attività secondarie dell’azienda. VI Violazione dell’art. 2479 c.c., violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento Il contratto di avvalimento è invalido poichè è stato firmato dall’amministratore unico Massimo Balsamo senza che questi ne avesse i poteri, in violazione dell’art. 2479 c.cc. comma 2 secondo cui è riservata alla competenza dei soci la decisione di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo. VII La società ausiliaria non ha sottoscritto la dichiarazione d’obbligo ai sensi del protocollo di legalità siglato tra la Prefettura di Napoli ed il Comune di Serrara Fontana. Con memoria del 23.02.2015 si costituiva il Comune di Serrara Fontana ed eccepiva l’irricevibilità del ricorso per tardività del deposito risalente al 3.02.2015, computato nei quindici giorni dimidiati ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a., a far data dal perfezionamento dell’ultima notifica pervenuta via pec in data 14.01.2015. Opponeva inoltre l’infondatezza nel merito del ricorso e dei successivi motivi aggiunti stante l’idoneità della referenza rilasciata da intermediario autorizzato, l’insussistenza di una sanzione di esclusione nella lex specialis di gara al riguardo, l’intervenuta integrazione documentale su richiesta della stazione appaltante con nota prot. 11327 del 19.11.2014 con cui si richiedeva la copia dei bilanci e l’integrazione della dichiarazione di cui al sottoparagrafo 7.4 lett a del disciplinate anche per l’anno 2013, e da ultimo l’esistenza nel certificato CCIIAA dell’ausiliaria di attività inerenti i servizi oggetto di gara, e l’inconfigurabilità rispetto all’ausiliaria di un obbligo di sottoscrizione del protocollo di legalità. Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 2.04.2015 deduceva le ulteriori seguenti censure VIII Violazione degli artt. 42 e 49 del d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento Il requisito di capacità tecnica richiesto dal par. 7.4 del disciplinare di gara, carente per i mesi di ottobre-dicembre 2012 e per tutto il 2013, non può ritenersi sopperito dalla successiva integrazione documentale poiché non è mai entrato a far parte del contratto di avvalimento che non è stato mai modificato. IX Violazione degli artt. 42 e 49 del d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis, eccesso di potere, errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento La ditta ausiliaria non ha dimostrato il possesso continuativo” del requisito di capacità tecnica poichè non ha dimostrato di aver svolto ininterrottamente per tutti i tre anni dal 2011 al 2013 servizi di igiene urbana come richiesti dalla lex specialis non avendone svolti nei mesi di ottobre, novembre e dicembre 2012 e nei mesi di gennaio, novembre e dicembre 2013. Concludeva per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge quanto alle spese ed onorari di causa. Alla pubblica udienza di discussione del 27.05.2015 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione. 2. Preliminarmente non può trovare accoglimento l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dal Comune e dalla società controinteressata per tardivo deposito del ricorso in data 3.02.2015 e quindi oltre il termine perentorio di quindici giorni fatti decorrere, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a., dalla notifica del ricorso pervenuta a mezzo pec. Al riguardo va rilevato che l’eccezione è infondata poiché il dies a quo in questione è stato erroneamente computato non con riferimento al sistema ordinario di notifica del ricorso a mezzo del servizio postale ossia tramite raccomandata a.r. utilizzato dal ricorrente, bensì con riguardo alla comunicazione a mezzo pec anteriormente effettuata. La comunicazione a mezzo di posta elettronica certificata inoltrata dal ricorrente non può dirsi utilmente esperita, ed è da ritenersi tamquam non esset” ossia inesistente dal momento che non trovano applicazione nel processo amministrativo le disposizioni di cui all’art. 3 bis della legge numero 53/1994 in tema di facoltà di notificazioni di attivi civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati che disciplina il perfezionamento della notificazione con modalità telematica a mezzo di posta elettronica certificata. Sul punto è da rilevare che il d.l. 90/2014 convertito in l. numero 114/2014, all’art. 46 del capo II, Titolo IV, recante disposizioni per garantire l’effettività del processo telematico” ha aggiunto all’art. 16 quater del d.l. 179/2012 il comma 3 bis ed ha escluso l’applicabilità al processo amministrativo dei precedenti commi 2 e 3 inclusi nell’art. 3 bis della legge numero 53/1994. Il comma 3 di siffatta disposizione attiene proprio al perfezionamento della notifica via pec, dato che la norma stabilisce che la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione prevista dall'articolo 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, numero 68, e, per il destinatario, nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna prevista dall'articolo 6, comma 2, del medesimo decreto. Ferma restando l’imprenscindibilità del predetto dato normativo ostativo, è nota peraltro l’esistenza in giurisprudenza di orientamenti contrastanti circa la facoltà dei difensori di avvalersi per la notifica dei ricorsi nel giudizio amministrativo del sistema di notifica telematica a mezzo pec. In senso favorevole si sono espressi da ultimo Ta.r. Campania Napoli sez. VII numero 923/2015 che ha ritenuto recuperabile la legittimità della notifica ai sensi dell’art. 1 della legge numero 53/1994, ed il T.a.r.Lazio Roma sez.III numero 11808/2014 secondo cui la possibilità per gli avvocati di notificare gli atti a mezzo pec sussiste già da tempo e prescinde dall’introduzione e piena attuazione del processo telematico, fondandosi tale facoltà su autonome e specifiche disposizioni di legge quali l’art. 3 della Legge numero 53 del 1994 come modificato dalla legge numero 263 / 2005 , l’art. 25 Legge numero 183 del 2011 e, quindi, il d.l. numero 179 del 2012, che ha introdotto un apposito articolo il 3-bis nel corpo della l. numero 53 del 1994, che consente all’avvocato la notifica a mezzo pec avvalendosi del registro cronologico disciplinato dalla stessa. Nello stesso senso si è espresso T.a.r. Calabria sez. II numero 183/2015 secondo cui l’applicabilità al giudizio amministrativo del sistema di notifica per via telematica sarebbe assicurata comunque dall’applicabilità delle regole tecniche di cui al d.p.r. numero 69/2005 con cui è stato approvato il regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della L. 16 gennaio 2003, numero 3. Il Collegio è di diverso avviso condividendo le argomentazioni fatte proprie da altra giurisprudenza circa l’inapplicabilità al processo amministrativo del sistema di notifica dei ricorsi per via telematica cfr T.a.r. Lazio sez. II ter numero 396/2015 T.a.r. Veneto sez. III numero 369/2015 Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 3 febbraio 2015, numero 49 . Come noto la facoltà degli avvocati di eseguire le notificazioni a mezzo p.e.c. senza l’ausilio dell’ufficiale giudiziario risale all’art. 25 della legge numero 183 del 12.11.2011 che riguarda però l’impiego della posta elettronica certificata nel solo processo civile, dove il sistema di notifica telematica è affidato al decreto del Ministero della Giustizia 21.02.2011 numero 44 recante regolamento . concernente le regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, ed al successivo d.m. 3.04.12013 numero 4. Al riguardo, è da rilevare che l’art. 34 del d.m. 44 cit. subordina l’applicabilità del sistema ivi disciplinato alla emanazione di specifiche tecniche stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, sentito DigitPA e, limitatamente ai profili inerenti alla protezione dei dati personali, sentito il Garante per la protezione dei dati personali. Tali specifiche tecniche sono state dettate prima con provvedimento dell’8.07.2011 del Ministro della Giustizia e poi con un provvedimento del 16 aprile 2014 del responsabile dei sistemi informativi automatizzati del medesimo Ministero. A ben vedere il sistema delineato dai predetti decreti rispecchia le specificità dell’ordinamento processuale ordinario, civile e penale, e disciplina un complesso meccanismo ideato e programmato sulle caratteristiche e peculiarità dell’ordinamento informatico del Ministero della giustizia. Al fine di ritenere operativo il sistema di notificazione dei ricorsi a mezzo p.e.c. nel processo amministrativo, non può prescindersi dal disposto di cui all’art. 13 numero t.a. del c.p.a. secondo cui con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e il DigitPA, sono stabilite, nei limiti delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l'aggiornamento del processo amministrativo telematico, tenendo conto delle esigenze di flessibilità e di continuo adeguamento delle regole informatiche alle peculiarità del processo amministrativo, della sua organizzazione e alla tipologia di provvedimenti giurisdizionali. Del resto benché l’art. 39 comma 2 c.p.a. stabilisca che le notificazioni degli atti sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti in materia giudiziaria civile, è da escludere che nell’ambito di detto rinvio esterno possano includersi, al fine di rendere operanti le notifiche a mezzo pec, anche le specifiche tecniche dettate per il processo civile che, come si è innanzi anticipato, discendono da provvedimenti adottati dal Ministro della Giustizia e quindi da una fonte regolamentare interna all’amministrazione della giustizia ordinaria, e non possono certo ascriversi al rango delle leggi speciali” applicabili in virtù del rinvio in argomento. Del resto, l’organizzazione del sistema informativo della giustizia amministrativa presenta sue peculiarità ed una propria autonomia, per cui richiede l’adozione di una regolamentazione tecnica chiara che assicuri il suo corretto funzionamento, la certezza e sicurezza nella trasmissione ed acquisizione dei dati, e l’accessibilità e completezza dei registri pubblici per la verifica dell’esattezza degli indirizzi p.e.c. utilizzati. A tale assenza di specifiche tecniche non possono sopperire altre fonti regolamenti, diverse da quelle di cui al richiamato art. 15 numero t.a., come sostenuto dal T.a.r. Calabria con riferimento al d.p.r. numero 69/2005, posto che l’art. 16 comma 4 del predetto d.p.r. stabilisce che le disposizioni ivi previste non si applicano all'uso degli strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo penale, nel processo amministrativo, nel processo tributario e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, per i quali restano ferme le specifiche disposizioni normative. Analogamente è a dirsi per il più recente d.p.c.m. 14.11.2014 che riguarda non direttamente il processo ma il settore della pubblica amministrazione contenendo regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici nonché di formazione e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni ai sensi degli articoli 20, 22, 23 -bis, 23 -ter, 40, comma1, 41, e 71, comma 1, del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo numero 82 del 2005 il relativo ambito soggettivo di applicazione, ai sensi dell’art. 2 comma 4, riguarda i soggetti di cui all’art. 2 commi 2 e 3 del codice dell’amministrazione digitale e precisamente le pubbliche amministrazioni ed i soggetti ad esse equiparati. Nella materia processuale in esame, circa l’inapplicabilità al processo amministrativo di disposizioni rivolte in via generale alle pubbliche amministrazioni si è espressa più di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, sebbene occupandosi delle comunicazioni di segreteria, ha chiarito che l’ordinamento processuale in generale ed il regime delle modalità di comunicazione o notificazione degli atti giudiziari, in particolare , esigono, come peraltro espressamente previsto per le comunicazioni a mezzo pec dall’art. 16 comma 4 del d.p.r. numero 68/2005, una disciplina speciale, in ragione della oggettiva differenza degli interessi e dei diritti anche di rango costituzionale dallo stesso implicati e della palese peculiarità delle relative esigenze regolatorie, e non tollerano modifiche non specificamente pensate, strutturate e destinate alla revisione delle regole del processo” Ed ha aggiunto altresì che la diretta applicabilità delle disposizioni processuali civili al processo amministrativo è consentita anzi imposta nelle sole ipotesi in cui il primo ordinamento esprima principi generali che non rinvengono nel secondo una sufficiente ed esaustiva declinazione regolatoria” cfr Ad. Pl. C.d.S. ord. 33 del 10.12.2014 . In definitiva per quanto sopra esposto la notifica a mezzo pec effettuata dal ricorrente deve considerarsi tamquam non esset” ed il rapporto processuale deve intendersi tempestivamente instaurato con il deposito in data 3.02.2015 del ricorso entro il quindicesimo giorno dal perfezionamento della notifica a mezzo posta ossia dalla ricezione della raccomandata da parte dell’ultimo destinatario avvenuta il 21.01.2015. 2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto come di seguito argomentato. 2.1 In relazione al motivo con cui si eccepisce il difetto del requisito di capacità economica e finanziaria della controinteressata Giemme Ambiente per aver essa allegato alla domanda una referenza bancaria in luogo delle due richieste dal bando, va innanzitutto precisato che, il bando al punto III.2.2 relativo alla capacità economica e finanziaria lett.a richiedeva l’allegazione di idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito. Nello stesso deponeva l’art. 7.3 del disciplinare di gara in merito ai requisiti minimi di ordine speciale. La società controinteressata ha prodotto in gara una prima attestazione economico finanziaria rilasciata dalla Banca Popolare di Novara, filiale di Melito, e una seconda emessa dalla società finanziaria Master Fin s.p.a. vigilata dalla Banca d’Italia ed iscritta nell’elenco di cui all’art. 106 t.u.b. Ciò premesso, non può condividersi l’assunto di parte ricorrente circa la non ammissibilità della referenza prodotta da un istituto di credito non bancario. Ad avviso del Collegio, la circostanza che il bando e il disciplinare di gara facciano riferimento ad istituti di credito” non può essere interpretata come riferibile solo ad istituti bancari, e nel senso non idoneità a comprovare il requisito in parola della referenza rilasciata, come nella specie, da un intermediario finanziario munito di autorizzazione ai sensi dell’art. 106 del t.u.b. La normativa richiamata dal ricorrente a sostegno della censura, per dimostrare l’inidoneità della referenza rilasciata da un intermediario autorizzato, riguarda l’abilitazione al rilascio non di mere attestazioni di solidità economica finanziaria ma di diverse e più pregnanti forme di garanzia, e precisamente il rilascio di cauzioni e/o fidejussioni, comportanti esborsi economici a carico dell’operatore. Inoltre l’art. 41 comma 1 del d.lgs. numero 163/2006 in tema di dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi, alla lett a prevede espressamente che possano essere prodotte dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. numero 285/1993 in tal modo ponendo un criterio di equipollenza ai fini delle dichiarazioni in argomento tra le banche e gli intermediari autorizzati. Il bando pertanto è perfettamente in linea con la previsione di cui all’art. 41 d.lgs. 163/2006, nonché risulta eterointegrato dalla medesima disposizione di cui al co. 3 che, si inserisce automaticamente in via d’imperio tra le clausole del disciplinare stesso, che non sono comunque con esso in contrasto Non può pertanto accedersi alla prospettazione secondo cui la referenza rilasciata da un intermediario autorizzato non doveva essere considerata dalla stazione appaltante come referenza idonea a comprovare il requisito della capacità economico finanziaria della aggiudicataria poiché non proveniente da un istituto bancario. 2.2. In ogni caso, pur a voler accedere alla ricostruzione di cui al ricorso circa l’inidoneità delle referenza rilasciata da intermediario autorizzato, è da rilevare che la clausola invocata non è assistita da sanzione di esclusione nel senso che né il bando né il disciplinare di gara, costituenti lex specialis, prescrivevano con tassatività che le referenze bancarie” dovessero essere rilasciate in numero di due. Come noto, in tema di cause di esclusione, a partire dall’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1 bis del codice degli appalti introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d , nnumero 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, numero 70 sono da considerarsi validamente apposte le sole clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, che siano conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali cfr C.d.S. A.P. 25.02.2014 numero 9 . Nella specie né il bando né il disciplinare di gara prescrivevano come tassativa la produzione di almeno due referenze bancarie, per cui anche a voler ritenere non idonea la referenza rilasciata da una società finanziaria non può sostenersi che la produzione di referenze bancarie in numero di due costituisse un adempimento prescritto a pena di esclusione. Sulla base di tali presupposti non può quindi legittimamente sostenersi che la stazione appaltante dovesse sanzionare con l’esclusione l’allegazione da parte della controinteressata di una delle due referenze tramite intermediario autorizzato, in mancanza di un’espressa comminatoria di esclusione e di tassatività della prescrizione ricavabile nel senso prospettato in ricorso sia quanto alla qualità del soggetto emittente sia per il numero delle referenze bancarie. Del resto è noto che in mancanza di prescrizione di tassatività ricavabile dal bando, va privilegiata l’interpretazione della prescrizione atta a garantire la più ampia partecipazione alla gara, in luogo di quella che la restringe. In assenza di un’espressa comminatoria di esclusione, ed in virtù del principio del favor partecipationis, non può ritenersi illegittima l’ammissione di una proposta non del tutto conforme alla disciplina di gara qualora l’impresa ammessa abbia fatto affidamento su un’interpretazione non illogica della disciplina dettata. Viene in rilievo è il c.d. criterio teleologico, in base al quale viene valorizzato il perseguimento del fine avuto di mira dalla disposizione contenuta nel bando, di tal che, ogni qual volta quest’ultimo sia stato comunque raggiunto, la sanzione dell’esclusione sarebbe sostanzialmente irragionevole e sproporzionata. 3. Parimenti destituite di giuridico fondamento si rivelano le ulteriori censure formulate con i motivi aggiunti che investono in particolare la validità e l’idoneità della dichiarazione e del contratto di avvalimento intercorso con la impresa f.lli Balsamo, allegati dalla controinteressata per comprovare i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica. Per la prova della capacità economica e finanziaria , il bando al punto III 2.2. lett. b richiedeva l’allegazione della dichiarazione di avere un fatturato globale negli ultimi tre esercizi finanziari, per servizi di igiene urbana e ambientale oggetto dell’appalto, di almeno 2 milioni di euro iva esclusa , e prescriveva che la dichiarazione dovesse essere corredata da un elenco dei servizi prestati negli ultimi tre esercizi finanziari con indicazione degli importi, date e dei destinatari, pubblici o privati dei servizi stessi. Al riguardo non ha trovato riscontro in atti la circostanza secondo cui l’aggiudicataria non avrebbe sufficientemente comprovato tramite avvalimento i requisiti della capacità economico/finanziaria e tecnica in parola, dal momento che la dichiarazione dei servizi prestati negli ultimi tre anni è contenuta nello stesso contratto di avvalimento prodotto in gara dove l’ausiliaria ha dato atto di aver svolto servizi di igiene urbana per il Comune di Torre del Greco, con un bacino di utenza di 85.000 abitanti, a far data dal 2.06.2010 e sino al 23.09.2012. 3.1 Per la capacità tecnica il punto III.2.3. del bando prescriveva l’allegazione di una dichiarazione di aver svolto servizi d’igiene urbana negli ultimi 3 anni 2010 -2011-2012 in almeno un Comune avente popolazione residente non inferiore a 3000 abitanti. Nello stesso senso deponeva il disciplinare di gara al punto 7.3 b in tema di requisiti minimi di ordine speciale, salvo che per il punto 7.4, ove, rispetto alla capacità tecnica, nell’indicare il triennio di riferimento, discostandosi dal bando indicava un triennio diverso riferito agli anni 2011-2012-2013. Stante l’evidente discrasia tra bando e disciplinare di gara con riguardo al triennio di riferimento, che poteva ben indurre in errore le ditte partecipanti non può addebitarsi all’aggiudicataria la mancata allegazione dei servizi analoghi prestati nell’anno di imposta del 2013. Innanzitutto è da rilevare al riguardo che nel caso di contrasto tra le clausole del bando e del capitolato va sempre accordata prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve alla preminente funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi dell'amministrazione e dell'impresa aggiudicataria in seguito all'espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva. In presenza di una disposizione del bando difforme dal contenuto del disciplinare di gara non può quindi addebitarsi all’amministrazione di non essersi attenuta alle diverse prescrizioni contenute nel disciplinare di gara e quindi di non aver comprovato, anche tramite avvalimento, il requisito in parola anche per l’anno 2013. In ogni caso, come documentato in atti, la stazione appaltante con atto del 19.11.2014, dopo l’aggiudicazione provvisoria, ha richiesto alla controinteressata di integrare la documentazione in relazione al requisito di cui al punto 7.3 lett.b del disciplinare di gara, nonché in relazione al triennio 2011-2012-2013 quanto al sottoparagrafo 7.4 lett a , cui la aggiudicataria ha prontamente adempiuto. Né può validamente sostenersi l’illegittimità dell’esercizio del potere istruttorio da parte della stazione appaltante innanzitutto poiché lo stesso disciplinare di gara al punto 18 prevedeva che, ai sensi dell’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163/2006, il soggetto aggiudicatario entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara sarebbe stato chiamato a comprovare l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati al precedente punto 7 , con la precisazione che tramite pec avrebbe dovuto produrre idonea documentazione probatoria ai fini della dimostrazione dei requisiti di cui al sottopar. 7.3. lett.b , ed il contratto di cui al par. 7.4 lett. a con la certificazione rilasciata dal committente. L’integrazione postuma degli elementi oggetto di richiesta istruttoria non ha quindi determinato un’alterazione della par condicio tra i concorrenti, in ragione della considerazione che la mancata prova in corso di gara dei servizi prestati per l’anno 2013 non era addebitabile alla impresa partecipante ma alla formulazione del bando di gara, in contrasto con il disciplinare e comunque su esso prevalente. Non può quindi affermarsi né che l’ aggiudicataria non abbia adeguatamente ottemperato all’onere di dare prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, né che la stazione appaltante abbia in qualche modo violato i limiti al potere di soccorso istruttorio essendosi essa attenuta a quanto prescritto dallo stesso disciplinare di gara. 3.2 Con particolare riferimento alla durata del servizio è da rilevare che né dal bando di gara né dal disciplinare, o altrimenti dalla normativa di riferimento, si ritiene percorribile l’opzione interpretativa fatta propria dalla ricorrente secondo cui il servizio nel triennio dovrebbe essere prestato con continuità. Ed infatti, in mancanza di indicazioni contrarie, non può esigersi che la prestazione dovesse necessariamente coprire l’intero triennio considerato dal bando, potendo ben desumersi che la stazione appaltante abbia inteso richiedere, nell’esercizio della propria discrezionalità, che in ciascun anno del triennio considerato sia stato realizzato il servizio medesimo, non avendo il bando esplicitato che i servizi certificati dovessero essere stati prestati con continuità negli ultimi tre anni. 4. Da ultimo non meritevoli di positiva considerazione sono le ulteriori censure secondo cui la ditta ausiliaria sarebbe priva del requisito della iscrizione alla Camera di Commercio per l’attività oggetto di gara richiesta dall’art. 7.1. lett.a del bando, dal momento che, come ricavabile dalla visura camerale in atti, l’oggetto sociale comprende anche la gestione di impianti ed il riciclaggio di rifiuti solidi urbani e la raccolta differenziata, e quindi servizi analoghi a quelli oggetto di gara relativa ad un servizio di raccolta e gestione dei rifiuti e servizi di igiene urbana del territorio comunale di Serrara Fontana. 4.1 Nemmeno trova riscontro in atti la circostanza che il firmatario del contratto di avvalimento sia privo del potere di rappresentanza dal momento che dal certificato della Cia allegato in atti risulta che il firmatario del contratto Balsamo Massimo riveste il ruolo di legale rappresentante dell’impresa. 4.2 Irrilevante si appalesa altresì la circostanza relativa alla mancata firma da parte dell’ausiliaria del protocollo di legalità considerato il carattere soggettivo del requisito inerente l'assenza di violazioni alla normativa antimafia , nei cui riguardi l'avvalimento non trova applicazione Cons. Stato V, 30 maggio 2005 numero 2756 id. IV, 14 febbraio 2005 numero 435 . Al riguardo va richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato condiviso dal Collegio secondo cui la circostanza che il quinto comma dell'art. 46, d.lgs. 163/2006 prescriva che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario non comporta per quest'ultimo l'obbligo della piena conoscenza, a pena di esclusione, delle clausole contenute nel Protocollo di legalità. Per il raggiungimento delle finalità del comma quinto dell'art. 46, D.Lgs. 163/2006, di estendere l'osservanza della normativa antimafia anche nei confronti dei soggetti non concorrenti, appaiono decisamente più pregnanti l'obbligo della stazione appaltante di acquisire presso la prefettura le informazioni sull'idoneità morale dell'impresa con cui intende trattare, con particolare riguardo alla sua estraneità a organizzazioni mafiose e l'onere, in caso d'inidoneità morale dell'ausiliario non concorrente, di annullare l'aggiudicazione e di risolvere immediatamente e in via automatica il contratto T.a.r. Campania Napoli, sez. I, 3 maggio 2006, numero 3910 . D'altra parte, il carattere degli obblighi del protocollo di legalità sottoscritto il 20.10.2005, fra il Consiglio regionale e l'U.T.G. Prefettura di Napoli, non assimilabili a prescrizioni legali integrative della lex specialis, implica che le formalità attestanti la loro conoscenza non possano essere fatte valere a pena di esclusione nei confronti di soggetti diversi dai veri e propri concorrenti o partecipanti, ai quali è rivolto il bando o il disciplinare di gara. Il protocollo di legalità opera perciò successivamente alla stipula nei confronti dell'aggiudicataria e, nel caso di avvalimento, nei confronti dell'impresa ausiliaria, indipendentemente dalla sua formale accettazione. Con la stipulazione del contratto, infatti, anche l'impresa ausiliaria diviene parte del rapporto negoziale ed è soggetta al Protocollo di legalità, considerata la sua efficacia integrativa del contratto stesso .” espressamente sancita, nella specie, dal disciplinare di gara, con effetti comunque vincolanti per l'impresa ausiliaria, anche indipendentemente dalla sua preventiva accettazione ” Cons. St.V Sezione 7592 del 3.12.2009 cfr da ultimo nello stesso senso vd anche T.a.r. Campania sez. V 1543 del 2014. . In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va respinto e le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Sesta definitivamente pronunciando sul ricorso e sui connessi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge condanna parte ricorrente al pagamento della spese processuali che si liquidano in complessive € 3000,00 tremila da suddividersi per metà in favore di ciascuna delle parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.