Da bancarotta preferenziale a bancarotta patrimoniale fraudolenta: condanna annullata e tutto da rifare

È stata annullata con rinvio per violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza la sentenza d’appello che aveva condannato l’imputato, in qualità di presidente del c.d.a. di una s.r.l. e poi di liquidatore, per alcune condotte di bancarotta fraudolenta per distrazione inizialmente qualificate come bancarotta preferenziale.

Così la Corte di Cassazione con la sentenza n. 19365/20, depositata il 26 giugno. La Corte d’Appello di Venezia confermava la condanna di prime cure per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale in relazione ad alcune condotte poste in essere dall’imputato in qualità di presidente del c.d.a. di una s.r.l. e poi di liquidatore fino alla data del fallimento. La difesa ha proposto ricorso per cassazione dolendosi per le carenza motivazionali circa la condotta dell’uomo ritenuto responsabile a titolo di concorso omissivo, nonostante il delitto fosse contestato a titolo commissivo. Veniva inoltre dedotta l’insussistenza del dolo . Ferma restando l’inammissibilità delle doglianze nella parte in cui tendono ad una rivalutazione dei fatti, risulta fondato il motivo attinente all’omessa motivazione sull’elemento psicologico del reato. In caso di concorso a titolo omissivo ex art. 40, comma 2c.p. dell’amministratore di diritto nel reato commesso dall’amministratore di fatto, infatti, per integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia delle condotte vietate. Non è invece necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l’elemento soggettivo sia come dolo diretto che come dolo eventuale . Con ulteriore motivo di ricorso, viene dedotta la violazione dell’art. 521 c.p.p. per l’avvenuta riqualificazione , da parte del giudice d’appello, del reato di bancarotta preferenziale nella più grave fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Secondo il ricorrente, sussiste una violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza in quanto si tratta di fatti significativamente e sostanzialmente diversi con conseguente lesione per l’esercizio del diritto di difesa. La Corte ricorda che, mentre la bancarotta fraudolenta per distrazione punisce le azioni di depauperamento del patrimonio sociale in danno agli interessi della massa dei creditori della società, a prescindere dall’attualità del suo stato di decozione, la bancarotta preferenziale si limita a sanzionare i comportamenti attuati in presenza di uno stato di decozione consistenti nel pagamento di alcuni creditori con danno prevedibile o reale per tutti gli altri. La pronuncia precisa anche però che nel passaggio da una imputazione per un reato di bancarotta fraudolente ad altro previsto dagli artt. 216 e 217 l. fall., non necessariamente e on sempre si determina la violazione dedotta . La giurisprudenza SS.UU. n. 36551/10 ha infatti chiarito che per aversi violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza occorre un muramento del fatto quale trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge creando un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione tale da pregiudicare i diritti di difesa. Deve dunque escludersi la violazione del summenzionato principio laddove l’imputato si sia trovato, nell’evolversi dell’iter processuale, nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione. Secondo tale principi non sussiste alcuna violazione in caso di passaggio dalla contestazione del delitto di bancarotta post-fallimentare a quello di bancarotta pre-fallimentare, in virtù di una continenza degli stessi dove il più” può contenere il meno”. A contrario, nel caso di specie risulta violato il principio di corrispondenza tra accusa e sentenza. La contestazione della bancarotta fraudolenta infatti ha dato luogo ad una lesione della concreta possibilità di esercizio dei poteri difensivi dell’imputato. Per questi motivi, la Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello per un nuovo esame della questione.

Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 5 dicembre 2019 – 26 giugno 2020, n. 19365 Presidente Vessichelli – Relatore Riccardi Ritenuto in fatto 1. Con sentenza emessa il 12/04/2018 la Corte di Appello di Venezia ha confermato l’affermazione di responsabilità pronunciata dal Tribunale di Treviso il 28/05/2013 nei confronti di A.G. per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale, concedendo, in parziale riforma, la sospensione condizionale della pena. La contestazione riguardava le condotte di distrazione poste in essere da A. , in qualità di Presidente del C.d.A. della omissis s.r.l. fino al 30.7.2006, e poi di liquidatore fino alla data del fallimento, dichiarato il 17.7.2007, concernenti 1 il saldo della scheda di cassa pari ad Euro 743,86 2 i beni strumentali per un valore di Euro 115.699,36 3 il prelievo di Euro 106.588,93 dal saldo del conto cassa, originariamente contestato come bancarotta preferenziale 4 il pagamento di Euro 163.959,13 in favore della Iniziativa Verde s.r.l. , della quale l’imputato era socio e presidente del C.d.A., nonostante la fallita vantasse crediti pari ad Euro 372.154,79, originariamente contestato come bancarotta preferenziale. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di A.G. , Avv. Luca Fonte, deducendo tre motivi. 2.1. Vizio di motivazione in relazione all’elemento oggettivo nonostante le puntuali censure proposte con l’appello, la Corte distrettuale ha riprodotto le motivazioni del Tribunale, non assolvendo, se non in modo apparente, all’obbligo di motivazione in particolare, la Corte non ha valutato gli elementi probatori a discarico forniti, sulla base dei quali era emerso che l’autore delle distrazioni era l’amministratore di fatto B. , secondo quanto riferito, con specifico riferimento alle quattro condotte contestate, dai diversi testimoni R.S. , che ha riferito che la cassa era nella disponibilità del B. , e che i beni strumentali erano stati portati nel magazzino piccolo dei Magazzini Generali, così come che i prelievi ed i pagamenti erano stati effettuati dal medesimo . Lamenta che la Corte abbia affermato la responsabilità penale sulla base di un concorso omissivo ex art. 40 cpv. c.p., nonostante il delitto fosse stato contestato a titolo commissivo. 2.2. Vizio di motivazione in relazione al dolo, la cui sussistenza è stata affermata sulla base di laconici cenni fondati sul ruolo di Presidente del C.d.A. e poi di liquidatore, senza valutare gli argomenti proposti con l’appello, con i quali si sottolineava la totale estraneità rispetto alle operazioni contestate ed il ruolo gestionale assunto dal B. . 2.3. Violazione di legge processuale in relazione all’art. 521 c.p.p., in quanto i fatti contestati ai nn. 3 e 4 dell’imputazione come bancarotta fraudolenta preferenziale sono stati riqualificati come bancarotta fraudolenta per distrazione senza trasmissione degli atti al PM, pur trattandosi di fatti diversi la riqualificazione avrebbe determinato un mutamento del fatto, in quanto per la bancarotta preferenziale è necessario il dolo specifico ed il credito deve essere reale, ed una compromissione del diritto di difesa, il cui esercizio è stato articolato con riferimento agli elementi della bancarotta preferenziale. Considerato in diritto 1. Preliminarmente va rilevato che la richiesta di rinvio dell’udienza proposta dal difensore del ricorrente, Avv. Luca Fonte, in considerazione dell’adesione all’astensione proclamata dall’Unione Camere Penali Italiane è stata rigettata, in quanto non conforme al c.d. codice di autodisciplina, considerando l’imminente scadenza del termine massimo di prescrizione, che decorrerà il 17/01/2020. 2. Oltre alla illegalità sopravvenuta delle pene accessorie fallimentari, che va rilevata d’ufficio, il ricorso è parzialmente fondato limitatamente alla doglianza concernente il dolo del concorso omissivo ed al terzo motivo. 3. I primi due motivi, nella parte in cui lamentano una erronea valutazione nella ricostruzione dei fatti, sono inammissibili, in quanto propongono doglianze eminentemente di fatto, che sollecitano, in realtà, una rivalutazione di merito preclusa in sede di legittimità, sulla base di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Dessimone, Rv. 207944 infatti, pur essendo formalmente riferite a vizi riconducibili alle categorie del vizio di motivazione e della violazione di legge, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., sono in realtà dirette a richiedere a questa Corte, addirittura mediante richiami parziali ed arbitrariamente selezionati del testimoniale, un inammissibile sindacato sul merito delle valutazioni effettuate dalla Corte territoriale Sez. U, n. 2110 del 23/11/1995, Fachini, Rv. 203767 Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Dessimone, Rv. 207944 Sez. U, n. 24 del 24/11/1999, Spina, Rv. 214794 . In particolare, con le censure proposte il ricorrente non lamenta una motivazione mancante, contraddittoria o manifestamente illogica unici vizi della motivazione proponibili ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e , ma una decisione erronea, in quanto fondata su una valutazione asseritamente sbagliata in merito alla effettiva partecipazione dell’imputato alle condotte distrattive accertate. Il controllo di legittimità, tuttavia, concerne il rapporto tra motivazione e decisione, non già il rapporto tra prova e decisione sicché il ricorso per cassazione che devolva il vizio di motivazione, per essere valutato ammissibile, deve rivolgere le censure nei confronti della motivazione posta a fondamento della decisione, non già nei confronti della valutazione probatoria sottesa, che, in quanto riservata al giudice di merito, è estranea al perimetro cognitivo e valutativo della Corte di Cassazione. Pertanto, nel rammentare che la Corte di Cassazione è giudice della motivazione, non già della decisione, ed esclusa l’ammissibilità di una rivalutazione del compendio probatorio, va al contrario evidenziato che la sentenza impugnata ha fornito logica e coerente motivazione in ordine alla ricostruzione dei fatti, con argomentazioni prive di illogicità tantomeno manifeste e di contraddittorietà. 4. È, tuttavia, fondata la doglianza concernente il dolo, avendo la Corte territoriale omesso di integrare la motivazione sull’elemento psicologico dell’amministratore di diritto che concorre, a titolo omissivo ex art. 40 cpv. c.p., con l’amministratore di fatto, nonostante l’imputazione fosse stata formulata in termini di concorso commissivo, in conformità al principio secondo cui, in caso di concorso ex art. 40 c.p., comma 2, dell’amministratore formale nel reato commesso dall’amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l’elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale Sez. 5, n. 50348 del 22/10/2014, Serpetti, Rv. 263225 . Ne consegue l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame in ordine al profilo del dolo del concorso omissivo dell’amministratore di diritto. 5. Il terzo motivo, concernente la violazione dell’art. 521 c.p.p., è, altresì, fondato. 5.1. Sebbene nell’ipotesi inversa sia stato affermato che non sussiste violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza nel caso in cui il giudice di appello, in parziale riforma della sentenza di condanna di primo grado relativa al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, riqualifichi il fatto come bancarotta preferenziale, in quanto l’atto dispositivo tipico di tale fattispecie criminosa costituisce una species del più ampio genus di sottrazioni di risorse del patrimonio della società, che caratterizza la bancarotta per distrazione Sez. 5, n. 27141 del 27/03/2018, Del Rosso, Rv. 273480 Sez. 5, n. 31680 del 22/05/2015, Cantoro, Rv. 264673 , al contrario, nell’ipotesi di riqualificazione della meno grave fattispecie di bancarotta preferenziale nel più grave reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, questa Corte ha già affermato che sussiste la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza nel caso in cui il giudice di appello, in riforma della sentenza assolutoria di primo grado dal reato di bancarotta preferenziale, condanni l’imputato per il reato di bancarotta per distrazione, trattandosi di fatto significativamente e sostanzialmente diverso da quello contestato con l’originaria imputazione, con conseguente difetto della concreta possibilità di esercizio dei correlati poteri difensivi dell’imputato, cosicché si impone l’applicazione previo annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado del disposto di cui all’art. 521 c.p.p., comma 2, che prevede l’invio degli atti al P.M. Sez. 5, n. 9347 del 30/01/2013, Baj, Rv. 255230 . 5.2. Ciò posto, va, dunque, evidenziato il vizio di motivazione nel quale è incorsa la Corte territoriale sostenendo la tesi dell’essere, l’originaria contestazione delle condotte di cui ai nn. 3 e 4 dell’imputazione, attinente in realtà al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione. Invero, oltre al richiamo, contenuto nell’imputazione, dell’art. 216, comma 1, nn. 1 e 3 L. Fall., va rilevato che, anche sotto il profilo descrittivo dell’accusa, la condotta relativa ai beni indicati ai nn. 1 e 2 è stata individuata come distrazione , mentre la condotta descritta ai nn. 3 e 4 è stata qualificata come esecuzione, allo scopo di favorire a danno dei creditori taluno di essi, di pagamenti”. Ebbene, nel caso di specie deve ritenersi che il giudizio da parte del giudice dell’appello e dello stesso giudice di primo grado , ed il conseguente addebito di responsabilità, siano stati espressi con riferimento ad una fattispecie di reato bancarotta fraudolenta per distrazione diversa da quella oggetto della imputazione bancarotta preferenziale e diversa non solo quanto a qualificazione giuridica ma, ancora prima, quanto al fatto di rilevanza penale individuato e contestato. Infatti, mentre la bancarotta fraudolenta per distrazione punisce le iniziative che si risolvono in un depauperamento del patrimonio sociale in danno degli interessi della massa dei creditori della società, a prescindere dall’attualità o meno del suo stato di decozione, la bancarotta preferenziale si limita a sanzionare, in termini oltretutto di gravità sensibilmente attenuata, quei comportamenti che si risolvono, in presenza di uno stato di decozione della società, nel pagamento di alcuni creditori, con danno prevedibile o reale per tutti gli altri comportamenti, in quest’ultimo caso, che, mutuando a fini meramente descrittivi le categorie amministrativistiche, si direbbe che danno luogo ad uno sviamento di potere” da parte dell’organo di amministrazione, nell’esercizio del potere discrezionale pur riconosciutogli dalla legge di gestione della situazione debitoria della società, laddove le prime costituirebbero una ipotesi di violazione di legge”, perché esplicative di un potere ablativo, di tipo opportunistico, semplicemente non riconosciuto dalla legge. Ciò posto, va chiarito che, nel passaggio da una imputazione per un reato di bancarotta fraudolenta ad altro previsto dagli artt. 216 e 217 L. Fall., non necessariamente e non sempre si determina la violazione dedotta. 5.3. Nell’evidenziare che non viene in rilievo, nella fattispecie, una violazione dell’art. 6 CEDU, che riguarda il divieto di un mutamento dell’accusa a sorpresa , concernente la ‘diversa qualificazione giuridica del fattò, non già, come nella specie, l’ipotesi del fatto diverso”, va affrontata la questione della violazione dell’art. 521 c.p.p., comma 2. Tale norma infatti prevede, quando in discussione non è la cornice giuridica diversa, ma un fatto-reato diverso, il regresso del processo alla fase delle indagini preliminari, dovendosi, in tal caso, reinvestire il PM per quanto di sua competenza in ordine alla modifica del capo di imputazione di suo esclusivo dominio riguardo alla identificazione del fatto di rilievo penale ovviamente passando per l’annullamento della sentenza di primo grado Sez. 4, n. 18135 del 09/02/2010, C., Rv. 247534 . Orbene, le Sezioni unite di questa Corte hanno chiarito che, in tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa ne consegue che l’indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l’imputato, attraverso Inter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione Sez. U, n. 36551 del 15/07/2010, Carelli, Rv. 248051 . Si tratta di un principio che è stato ritenuto proprio nella sentenza appena citata non ostativo al passaggio dalla contestazione del delitto di bancarotta post-fallimentare a quello così qualificato dalla S.C. di bancarotta pre-fallimentare ugualmente costante, d’altra parte, è la giurisprudenza, anche di legittimità, che, come già evidenziato, si è trovata ad operare l’addebito di bancarotta preferenziale a fronte di una imputazione per bancarotta per distrazione Sez. 5, n. 27141 del 27/03/2018, Del Rosso, Rv. 273480 Sez. 5, n. 31680 del 22/05/2015, Cantoro, Rv. 264673 . Gli orientamenti appena richiamati, dunque, sembrano muoversi sul terreno, dichiarato, della pretesa e poi negata violazione dell’art. 521 c.p.p., escludendo, implicitamente, che, nel passaggio da una ipotesi di bancarotta per distrazione a quella preferenziale ovvero a quella post-fallimentare, possa trattarsi di un mero mutamento di qualificazione giuridica del medesimo fatto accertato. In tal senso, dunque, si ammette la sussistenza, in concreto, se non di una parziale coincidenza riconducibile alla nozione di continenza , quantomeno di una non sostanziale immutazione del tema accusatorio, allorquando si disponga il mutamento dalla contestazione di bancarotta fraudolenta per distrazione a quella, meno grave, di bancarotta preferenziale, ove il più può contenere il meno , e ove, pur con le opportune cautele che devono contrassegnare l’accertamento del diverso elemento psicologico che caratterizza ciascuna delle due fattispecie, può non determinarsi alcuna sostanziale lesione dei diritti difensivi, se le prove dichiarative o quelle documentali ammesse al contraddittorio abbiano avuto ad oggetto, in maniera esplicita e chiara, anche lo specifico tema qualificante e specializzante della figura di reato meno grave, poi concretamente addebitato. Ma proprio alla luce di tale considerazione non può dirsi il contrario e cioè che la condotta di natura puramente distrattiva sia sovrapponibile al pagamento preferenziale. Ed infatti, nella verifica del rispetto della necessità di chiarezza della contestazione, va evidenziata invece la ambiguità in cui viene a trovarsi la difesa, la quale fa affidamento sul tema tutto appannaggio, oltretutto, dell’onere probatorio del P.M. che lo ha fissato della riconosciuta esistenza di un credito legittimo verso la società fallenda, indebitamente poi soddisfatto in via diretta anziché mediante la insinuazione nel fallimento. Un punto di partenza che rende automaticamente superfluo quello della dimostrazione, ad opera della difesa stessa, del titolo del pagamento che si contesta all’imputato, titolo che, già nella formulazione dell’imputazione, si dà per individuato come esistente e legittimo. Con la conseguenza che il pregiudizio per la difesa va individuato, nel caso di specie, in relazione alla possibilità di dimostrare la esistenza di un credito liquido ed esigibile a fronte del depauperamento del patrimonio societario. Va, infine, aggiunto che la contestazione della fattispecie di bancarotta fraudolenta preferenziale impone, altresì, la necessità della verifica del dolo specifico richiesto dall’art. 216, comma 3, L. Fall., ovvero dello scopo di favorire taluno dei creditori elemento normativo che, al contrario, non è previsto dall’art. 216, comma 1, n. 1, L. Fall., in relazione alle condotte distrattive. 5.4. In conclusione, l’affermazione, da parte del giudice dell’appello, che i fatti accertati debbono inquadrarsi nella condotta distrattiva, di tipo generale , per mancanza dei presupposti che qualificano quella più specifica, originariamente contestata dal PM, ha dato luogo all’addebito di un fatto sensibilmente e sostanzialmente diverso da quello oggetto di imputazione, in ordine al quale ha fatto difetto la concreta possibilità di esercizio dei correlati poteri difensivi dell’imputato e tale diverso inquadramento è stato affermato, come già evidenziato supra § 5.1., in maniera assertiva, senza una adeguata motivazione, che, ove articolata, avrebbe imposto al giudice di appello la trasmissione degli atti al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 604 c.p.p., comma 1, limitatamente alle condotte descritte ai nn. 3 e 4 dell’imputazione. 6. Ne consegue l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia, anche con riferimento all’illegalità sopravvenuta delle pene accessorie inflitte nella misura fissa di 10 anni Corte Cost., n. 222 del 05/12/2018 Sez. U, n. 28910 del 28/02/2019, Suraci . P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia.