La motivazione dell’ordinanza che conferma il sequestro probatorio, disposto dal PM su alcuni apparati elettronici capaci di eludere il software di protezione, non può fare riferimento alle finalità cautelari tipiche, invece, del sequestro preventivo.
Per questo motivo la Terza sezione penale della Cassazione accoglie parte del ricorso deciso con la sentenza n. 35469/12. Il caso. Il PM dispone con decreto il sequestro probatorio, il Tribunale con ordinanza conferma il provvedimento gli apparati elettronici presi in consegna dalla Guardia di Finanza nell’ambito di un’ indagine per il reato di cui all’art. 171-ter, lett. f -bis, l. n. 633/41, rimangono sequestrati. L’imputato propone allora ricorso per cassazione. Diritto d’autore o proprietà industriale? Il ricorrente lamenta innanzi tutto l’erroneità nella valutazione del fumus che sorregge il sequestro, sostenendo che non trovi applicazione al caso di specie – si tratta di apparati elettronici capaci di eludere i programmi di protezione di una consolle di videogiochi - la tutela del diritto d’autore ma le norme in materia di proprietà industriale. La tutela non è un gioco. In tema di diritto d’autore e software, la Suprema Corte disattende l’argomentazione del ricorrente. Infatti, sulla base di un decisivo orientamento giurisprudenziale della medesima Sezione, si può affermare che i meccanismi elettronici che consentono di eludere i software di protezione adottai dalla casa costruttrice violano i diritti posti a tutela delle opere di ingegno dato che ne rendono possibile l’utilizzo anche attraverso copie non originali. C’è sequestro e sequestro. Tuttavia, sotto altro profilo la Cassazione accoglie il ricorso, annullando con rinvio l’ordinanza impugnata. Risulta invero viziata la decisione del Tribunale laddove opera impropriamente un richiamo a delle finalità cautelari che sono tipiche del sequestro preventivo, ma che non possono certo sorreggere l’applicazione di un sequestro probatorio come quello in esame. Inoltre, il Tribunale non si è soffermato adeguatamente ad esaminare se, per soddisfare le finalità probatorie, il provvedimento avrebbe potuto colpire solo un esemplare per tipo degli apparati sequestrati. Il Tribunale è perciò chiamato a valutare nuovamente entrambi i profili così delineati.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 20 giugno – 14 settembre 2012, numero 35469 Presidente Mannino – Relatore Marini Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 14/6/2011 del Tribunale di Pordenone ha confermato il decreto di sequestro probatorio di alcuni apparati elettronici emesso dal Pubblico ministero in sede in data 28/5/2011 in relazione al reato previsto dall'articolo 171-ter, lett. f-bis, della legge 22 aprile 1941, numero 633. Il Pubblico ministero aveva, infatti, convalidato il sequestro d'iniziativa operato dalla G.d.F. su alcuni apparati elettronici ritenuti in grado di eludere i programmi posti a protezione della consolle Nintendo DS al fine di consentire l'utilizzo di videogiochi non originali. 2. Avverso tale decisione il sig. P. propone ricorso tramite il Difensore, in sintesi lamentando a. che il sequestro, avente in realtà finalità preventive, è stato posto in essere senza indicare le finalità di prova e senza considerare che a tali ultimi fini sarebbe stato sufficiente procedere al sequestro di un solo esemplare per ciascuna delle tipologie di apparato ritenute non conformi alla legge b. che il sequestro avente natura preventiva non è stato sottoposto alla convalida del giudice nel termine di dieci giorni previsto dall'articolo 321 cod. proc. penumero c. che lo stesso tribunale ha riconosciuto la finalità preventiva del sequestro punto 6 dell'ordinanza allorché richiama gli articolo 309, comma 9, ultima parte e 324, comma 7, cod. proc. penumero d. che sussiste errata applicazione di legge, posto che non si versa in materia di tutela del diritto d'autore, bensì in materia di protezione di proprietà industriale, con conseguente errata valutazione del fumus di reato relativo all’articolo 171-ter della legge citata. Assegnato all'udienza del 24/1/2012 il ricorso è stato rinviato a nuovo ruolo perché difettava la prova dell'avvenuta notificazione della citazione al ricorrente. Considerato in diritto 1. Va preliminarmente respinto l'ultimo motivo di ricorso che, per il suo contenuto, avrebbe natura assorbente di ogni altra questione. Al fine di affermare la rilevanza dei fatti come ipotizzati a carico del ricorrente rispetto alla disciplina della protezione del diritto d'autore, la Corte può limitarsi a richiamare la precedente decisione con la quale ha fissato il principio che i meccanismi elettronici che consentono di eludere i software di protezione adottati dalla casa costruttrice violano i diritti posti a tutela delle opere d'ingegno in quanto rendono possibile all'utente sfruttarli anche mediante il ricorso a copie non originali e masterizzate sentenza numero 33768 emessa da questa Sezione in data 27/5/2007, P.G. in proc. Dalvit . Tale ultima decisione, dopo avere individuato le caratteristiche della consolle per videogiochi , caratteristiche che appaiono allo stato sussistere anche con riferimento alla consolle Nintendo DS , procedeva alla seguente affermazione, che questo Collegio condivide Appare evidente a questa Corte che la lett. f-bis dell'articolo 171-ter legge numero 633 del 1941 ha intesto introdurre un elemento di chiarezza rispetto ad una formulazione che poteva prestarsi ad una lettura non più al passo con l'evoluzione tecnologica e dei diritti digitali , ma non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Con la conseguenza che non può affatto ritenersi che prima della sua introduzione non sussistesse alcuna fattispecie incriminatrice delle condotte di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell'ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico. Il testo originario dell'articolo 171-ter, lett. d , in vigore al momento dei fatti, non sembra lasciare in proposito alcun dubbio. Esso, come già ricordato, recita Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei diritti connessi . Per le ragioni in precedenza esposte, questa Corte ritiene che tale formulazione ricomprenda anche l'elusione e la rimozione dei sistemi di protezione integrati fra supporto informatico e apparato destinato ad essere utilizzato, con la conseguenza che erroneamente la Corte territoriale ha escluso che le condotte poste in essere nel 2002 dal Sig. D. fossero in allora disciplinate dall'articolo 171-ter, lett. d della legge numero 633 del 1941 . 2. Sulla base del principio di diritto ora ricordato la Corte ritiene corretta la motivazione dell'ordinanza impugnata nella parte in cui considera sussistente il fumus di reato. 3. Venendo alle censure contenute nei restanti motivi di ricorso, la Corte rileva, in primo luogo, che la motivazione del provvedimento di sequestro del Pubblico ministero non appare affatto carente sia pure in modo sintetico, il decreto indica le ragioni che giustificano la misura e individuano gli accertamenti che si rendono necessari sulle cose sequestrate, così rispondendo in modo adeguato all'obbligo di motivazione che la legge impone. 4. Non appare, invece, immune da vizi la motivazione adottata dal Tribunale. A fronte delle censure prospettate dal ricorrente, il Tribunale ha impropriamente operato un richiamo a finalità del provvedimento cautelare che sono tipiche del sequestro preventivo ed ha omesso di esaminare la questione se le finalità probatorie non possano essere soddisfatte mediante il sequestro di un solo esemplare di ciascuno degli apparati posti sotto sequestro. Sul punto le critiche mosse dal ricorrente appaiono fondate nella parte in cui lamentano una sovrapposizione, da parte del Tribunale, dello strumento previsto dall'articolo 321 cod. proc. penumero al sequestro probatorio adottato dal Pubblico ministero. 5. Sulla base delle considerazioni che precedono la Corte ritiene che l'ordinanza debba essere annullata limitatamente ai due profili ora ricordati con rinvio al Tribunale di Pordenone affinché, tenuto conto dei principi fissati con la presente decisione, proceda a nuovo esame dell'esigenza di mantenere in sequestro tutti gli apparati oggetto del decreto dei Pubblico ministero. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Pordenone.