Garanzia ipotecaria e ammissione al passivo: quid iuris quando il bene non si trova?

Al creditore che chiede di essere ammesso in rango ipotecario al passivo fallimentare è possibile riconoscere questa collocazione anche se il bene su cui grava la garanzia non faccia attualmente parte dell’attivo fallimentare. Per tale riguardo occorre, tuttavia, secondo il disposto dell’art. 93 l. fall. nella versione introdotta dal d.lgs. n. 5/2006 che la domanda di insinuazione indichi le oggettive ragioni della potenziale acquisibilità del bene alla procedura e descriva il bene su cui si intende far valere la prelazione. L’effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto resterà comunque subordinato al caso di avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare.

Sul tema la Corte di Cassazione con sentenza n. 5241/19, depositata il 22 febbraio. Il caso. Una Banca aveva presentato domanda di ammissione al passivo del fallimento di un proprio cliente, indicando il proprio credito come assistito da garanzia ipotecaria. Il Giudice delegato, tuttavia, ammetteva il credito in via chirografaria in quanto dalle visure catastali la società fallita non risultava essere proprietaria di beni ipotecati. Il Tribunale, adito dalla banca in sede di opposizione, confermava la statuizione del Giudice delegato sostenendo che non fosse possibile invocare in sede di ammissione al passivo una causa di prelazione speciale mobiliare o immobiliare qualora il bene mobile o immobile non faccia parte dell’attivo fallimentare, visto anche il disposto dell’art. 93, comma 3, n. 4 che richiede anche la descrizione del bene sul quale si esercita il relativo diritto di garanzia quando la prelazione ha carattere speciale. La Banca ricorreva quindi in Cassazione. Il patrimonio fallimentare costituisce una entità modificabile e non statica sicché l’insinuazione di un credito munito di prelazione ipotecaria è possibile anche se il bene è solo potenzialmente acquisibile alla massa fallimentare. La Banca nel ricorso osserva che nel caso di specie il bene in questione ben poteva essere acquisito al patrimonio fallimentare successivamente al formarsi dello stato passivo in quanto si trattava di un bene immobile fuoriuscito dal patrimonio della società fallita con atti di conferimento gratuito in favore di altra società e soggetti al disposto di cui all’art. 2901 c.c. sostiene quindi la possibilità di insinuare il proprio credito munito di prelazione ipotecaria anche se il bene su cui insiste la garanzia non era stato ancora acquisito definitivamente alla massa fallimentare. La Corte accoglie il ricorso e, seguendo la precedente giurisprudenza di legittima, afferma che l’ammissione al passivo di un credito in via ipotecaria o anche con la prelazione data dal pegno non presuppone necessariamente che l’oggetto della garanzia sia attualmente presente nella massa attiva, non potendosi escludere la sua successiva acquisizione in questo senso Cass. n. 4565/2003 e che quindi sia possibile ammettere al rango privilegiato il credito, postergando il controllo sulla sussistenza o meno del bene alla fase della graduazione dei crediti finalizzata al riparto vedi Cass. SS.UU. 16060/2001 e Cass. n. 17329/2017 ove l’effettivo dispiegarsi della prelazione rimarrà comunque subordinato all’avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare. Si osserva poi che la novella fallimentare del 2006 non ha comportato una mutazione dei principi sopra delineati, al contrario di quanto sostenuto dal Tribunale in sede di opposizione. La Corte quindi cassa il decreto impugnato con rinvio della controversia al Tribunale che dovrà attenere ai principi ed alle indicazioni espresse in motivazione.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 26 ottobre 2018 – 22 febbraio 2019, n. 5341 Presidente Di Virgilio - Relatore Dolmetta Fatti di causa 1.- Il Banco Popolare ha chiesto di essere ammesso al passivo fallimentare della s.r.l. omissis per una ragione di credito in via ipotecaria e per un’altra in via chirografaria. Il giudice delegato ha ammesso la sola ragione chirografaria, stabilendo l’esclusione del credito assistito da ipoteca, in quanto dalle visure catastali la società fallita non risulta essere proprietaria dei beni ipotecati . 2.- Il Banco Popolare ha fatto oggetto di opposizione la seconda statuizione del giudice delegato, al Tribunale di Reggio chiedendo l’ammissione del relativo credito in via principale con rango ipotecario, in subordine al chirografo. Con decreto depositato il 4 dicembre 2012, il Tribunale ha respinto la domanda principale, accolto la subordinata. 3.- Postosi l’interrogativo di ordine generale se il creditore possa invocare in sede di ammissione al passivo una causa di prelazione speciale mobiliare o immobiliare anche quando il bene mobile o immobile non faccia parte dell’attivo della procedura , il Tribunale ha sciolto negativamente la questione sulla base di due distinte argomentazioni. 3.1.- La prima consiste in ciò che - sotto il vigore della legge fallimentare nel testo anteriore al 16 luglio 2006 - si era sì formato un indirizzo giurisprudenziale in base al quale il privilegio speciale invocato dal creditore in sede di verifica doveva essere riconosciuto indipendentemente dalla esistenza del bene gravato dalla garanzia tuttavia, tale orientamento era stato limitato al caso del privilegio speciale e non alle diverse ipotesi del pegno o dell’ipoteca il Tribunale richiamando, in proposito, specialmente la sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte, 21 dicembre 2001, n. 16060 . 3.2.- La seconda si sostanzia nell’ulteriore rilievo che questo stesso orientamento non potrebbe oggi più ricevere integrale seguito, tenuto conto dell’odierno testo dell’art. 93, comma 3, n. 3, e comma 4, legge , che rispettivamente risultano richiedere l’eventuale indicazione di un titolo di prelazione, nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale il primo e disporre il secondo che, se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito di cui al n. 4, il credito è considerato chirografario . Perciò - conclude il decreto - si deve ritenere che il creditore insinuante debba anche enunciare nella domanda di ammissione le ragioni in base alle quali il bene gravato dalla garanzia reale speciale debba considerarsi già compreso nell’attivo o, quanto meno, potenzialmente acquisibile in esso . 4.- Avverso detto decreto è insorto il Banco Popolare, presentando ricorso affidato a un motivo di cassazione. 5.- Il Fallimento della s.r.l. omissis non ha articolato difese nel presente grado di giudizio. Ragioni della decisione 6.- Il motivo di ricorso è intestato violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 54, 93, 96, 98 e 99, e art. 2808 c.c., violazione di norma di diritto - art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 . 7.- Nei contenuti, il motivo si richiama anzitutto a taluni rilievi compiuti dalla giurisprudenza di questa Corte e in via segnata da Cass., 27 marzo 2003, n. 4565. Quest’ultima - escludendo che il creditore, che si sia insinuato nel passivo fallimentare come chirografo, possa poi chiedere il rango ipotecario a seguito dell’acquisizione al fallimento di un bene dalla società poi fallita acquistato con riserva di proprietà e su cui vanta precedente ipoteca - ha peraltro rilevato come detto creditore ben avrebbe potuto, nell’ambito dell’originaria domanda di insinuazione, chiedere la collocazione ipotecaria. In proposito, il ricorrente richiama in modo particolare l’osservazione della Corte per cui il patrimonio fallimentare non costituisce un’entità statica ma dinamica, potendo entrare a farne parte anche quei beni non ancora inventariati e in tale ottica ben può il creditore ipotecario, anche se il bene su cui insiste tale garanzia reale non sia stato acquisito definitivamente alla massa fallimentare, insinuare il proprio credito munito di prelazione ipotecaria . Ciò richiamato, il ricorrente rileva altresì che la richiamata osservazione ben può valere anche nel caso in cui il bene risulti anche solo potenzialmente acquisibile al patrimonio fallimentare, in quanto esposto all’eventualità di un’azione revocatoria. Per affermare che pure in tale ipotesi, il creditore ipotecario può anzi deve insinuare il proprio credito munito di prelazione ipotecaria . 8.- Sostiene ancora il ricorrente che il Tribunale reggiano ha errato nel ritenere che la novella legislativa del 2006 abbia mutato le regole di base e riferimento del problema in discorso rispetto a quanto sussistente all’epoca della sentenza emessa da Cass. SS.UU. n. 16060/2001. I principi posti dalla Suprema Corte - sottolinea in specie il motivo - non sono sostituiti dalla novella normativa, ma, al più, con essa vanno unicamente integrati . E sottolinea, in proposito, di avere in sede di opposizione testualmente dedotto che se poi da ultimo si vogliono esaminare gli estratti ipocatastali si noterà come gli atti devoluzione della proprietà siano stati di conferimento gratuito? ad altra società, rientranti nel periodo e nel disposto? di cui all’art. 2901 c.c. . 9.- Il motivo è fondato. Al riguardo si deve prima di tutto riscontrare che - con riferimento a fattispecie anteriori all’entrata in vigore della novella del 2006 - la giurisprudenza di questa Corte ha enucleato il principio per cui l’ammissione al passivo di un credito in via ipotecaria o anche con la prelazione data dal pegno non presuppone necessariamente che l’oggetto della garanzia sia attualmente presente nella massa attiva, non potendosene escludere la sua successiva acquisizione. Si veda così, in specie, la già citata pronuncia di Cass., n. 4565/2003. Ha poi notato una più vicina sentenza di questa Corte Cass., 13 luglio 2017, n. 17329 - come tale principio risulti, in realtà, affatto sintonico a quanto rilevato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 16060/2001, che già lo aveva enunciato con riguardo al privilegio speciale. Appare in proposito del tutto irrilevante sottolineare come la decisione delle Sezioni Unite sia stata adottata in fattispecie di privilegio speciale e non di ipoteca , posto che la questione devoluta alle Sezioni Unite propriamente atteneva alla separazione di competenza tra giudice della verifica del passivo e giudice del riparto la questione devoluta era sempre e soltanto quella se fosse necessaria l’effettiva e attuale esistenza del bene ai fini dell’ammissione al passivo ovvero se fosse possibile ammettere al rango privilegiato il credito, postergando il controllo sulla sussistenza o meno del bene, sul quale cade il privilegio, alla fase della graduazione dei crediti finalizzata al riparto . D’altra parte, non si vede correlativamente per quale ragione oggettiva si potrebbe scriminare al riguardo tra privilegio e ipoteca o pegno , non facendosi in questa problematica questione di causa della garanzia o di maggiore o minore livello di accessorietà della medesima. 10.- Le modificazioni disciplinari seguite al sopravvenire della novella della legge fallimentare del 2006 non comportano - va adesso rilevato - immutazione nei principi di fondo appena sopra richiamati. Secondo quanto appare per contro ritenere il decreto del Tribunale di Reggio Emilia. Che erra, in particolare, là dove ritiene che la nuova normativa abbia introdotto il requisito della necessaria indicazione delle ragioni in base alle quali il bene gravato dalla garanzia debba considerarsi potenzialmente acquisibile . In realtà, pure la versione originaria della legge fallimentare richiedeva per quanto con formula non identica a quella odierna l’indicazione delle ragioni della prelazione così il testo originario dell’art. 93, comma 1 . Allora come ora, peraltro, la formula normativa non richiedeva l’utilizzo di espressioni dotate di peculiari vesti formali, o addirittura sacramentali, dovendosi comunque ritenere sufficiente, al riguardo, l’indicazione non solo generica, bensì specifica delle cause di possibile acquisizione del bene all’attivo del fallimento sul punto in generale v. Cass., 2 ottobre 2015, n. 19714 . Nei fatti, l’innovazione portata in materia dalla novella del 2006 si riferisce unicamente al punto della necessaria descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita , non richiesta nel regime previgente nella specie, peraltro, lo stesso testo del decreto impugnato contiene la descrizione del bene interessato . 11.- In quanto garanzia reale provvista del c.d. diritto di seguito, l’ipoteca resiste all’alienazione del bene oggetto della garanzia, come pure resiste, naturalmente, all’esercizio vittorioso dell’azione revocatoria dell’alienazione medesima. Il principio di intangibilità dello stato passivo diventato definitivo impedisce, d’altra parte, un eventuale riesame della domanda che sia stata proposta. Il che esclude, all’evidenza, la stessa possibilità di fare in un secondo tempo lievitare una richiesta di insinuazione, che sia nata quale chirografa, in una domanda in prelazione per il principio v., ad esempio, Cass., 1 aprile 2011, n. 7570 per un’applicazione concreta v. Cass., 27 ottobre 2017, n. 25640 . Pur nell’attuale mancanza del bene dato in garanzia nel patrimonio fallimentare, nel tipo di fattispecie che il tema richiama la proposizione di una domanda in prelazione risulta assolvere pure all’esigenza di celerità e operatività della verifica , rendendo da subito percepibile l’impatto che l’ammissione della relativa pretesa creditoria è in grado di produrre in punto di riparto cfr. Cass., 22 marzo 2013, n. 7287 . Ciò che, per vero, può pure risultare utile strumento di guida per l’operare del curatore così, in specie, quanto all’utilità effettiva che, per la massa, potrà avere l’esercizio di un’azione revocatoria relativa al bene dato in garanzia. In effetti, secondo quanto pure è cosa naturale, nella specie l’effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto rimane comunque subordinato all’avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare. 12. Il ricorso va dunque accolto e cassato il decreto impugnato, con rinvio della controversia al Tribunale di Reggio Emilia che, in diversa composizione, provvederà anche a liquidare le spese relative al giudizio di legittimità. 13.- Nel decidere la Corte di Appello si atterrà ai principi e indicazioni espresse in motivazione e, in particolare, al seguente principio di diritto al creditore che chiede di essere ammesso in rango ipotecario al passivo fallimentare è possibile riconoscere questa collocazione anche se il bene su cui grava la garanzia non faccia attualmente parte dell’attivo fallimentare. Per tale riguardo occorre, tuttavia, secondo il disposto della L. Fall., art. 93, nella versione introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006 , che la domanda di insinuazione indichi le oggettive ragioni della potenziale acquisibilità del bene alla procedura e descriva il bene su cui si intende far valere la prelazione. L’effettivo dispiegarsi della prelazione in sede di riparto resterà comunque subordinato al caso di avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare . P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa il decreto impugnato e rinvia la controversia al Tribunale di Reggio Emilia che, in diversa composizione, decidere pure in ordine alle spese relative al giudizio di legittimità.