Posto che l'assoggettamento a sequestro dei beni della società non è di ostacolo alla dichiarazione di fallimento, che ha quale proprio presupposto l'accertamento dello stato di insolvenza, il soggetto nominato custode giudiziario dei beni, cui siano assegnati anche compiti di amministratore, non è contraddittore necessario nel procedimento prefallimentare, di cui è piuttosto parte necessaria l'amministratore della società, in quanto, in conseguenza dell'apertura della procedura, gli organi sociali non vengono meno e non rimangono esautorati dalle proprie funzioni gestorie per gli aspetti che non concernono il patrimonio della società, conservando la titolarità dei poteri di rappresentanza.
Con la pronuncia dell’11 giugno 2020, n. 11254, il S.C. affronta alcune importanti questioni in ordine alla partecipazione o meno del custode giudiziario nella procedura prefallimentare, nonchè il tema, più in generale, del rapporto tra fallimento e sequestro del ramo di azienda dell’impresa insolvente. Il caso. Avverso la dichiarazione di fallimento di una società, quest’ultima propone reclamo, sul rilievo della mancata partecipazione, nel procedimento prefallimentare, del custode del ramo di azienda acquisito dalla società fallita in bonis . La società appellante, peraltro, segnalava di aver perso la qualità di imprenditore commerciale – e quindi la sua fallibilità – a seguito dalla sottoposizione a sequestro del ramo di azienda, non potendo più esercitare l’attività di impresa proprio in ragione del sequestro. Dette argomentazioni, rigettate dalla Corte di Appello, vengono sostanzialmente riproposte in sede di legittimità, con l’ulteriore argomentazione che l’insolvenza è stata dichiarata in ragione della situazione debitoria, in particolare, del ramo di azienda acquistato dalla società in bonis . Il ruolo del custode nel procedimento prefallimentare. Secondo la prevalente giurisprudenza – come anche ricordata nell’ordinanza in esame - non è di ostacolo alla dichiarazione di fallimento, che ha quale proprio presupposto l'accertamento dello stato di insolvenza, l'assoggettamento a sequestro penale preventivo dei beni della società. Il soggetto nominato custode giudiziario dei beni in sede penale, ad esempio, cui siano assegnati anche compiti di amministratore, inoltre, non è un contraddittore necessario nel procedimento prefallimentare, di cui è piuttosto parte necessaria l'amministratore della società, perché, in conseguenza dell'apertura della procedura, gli organi sociali non vengono meno, e non rimangono esautorati dalle proprie funzioni gestorie per gli aspetti che non concernono il patrimonio della società, conservando la titolarità dei poteri di rappresentanza. Tale principio, secondo il S.C., trova piena applicazione, come nel caso di specie, di sequestro disposto in sede civile. Sequestro ed estinzione della società. Come visto in precedenza, il sequestro dei beni di una società di capitali non rende il custode giudiziario di tali beni contraddittore necessario nel procedimento diretto alla dichiarazione di fallimento. L’amministratore, infatti, resta nella titolarità di tutte le funzioni non riguardanti la gestione del patrimonio e, al tempo stesso, la dichiarazione di fallimento non comporta l'estinzione della società, ma solo la liquidazione dei beni, con conseguente legittimazione processuale dell'organo di rappresentanza a difendere gli interessi dell'ente nell'ambito della procedura fallimentare. Analogamente, non reca alcun pregiudizio alla procedura di prevenzione patrimoniale diretta alla confisca dei beni aziendali sia quando il fallimento sia stato pronunciato prima del sequestro preventivo, sia quando sia stato dichiarato successivamente dovendo essere privilegiato l'interesse pubblico perseguito con il sequestro ad esempio, la legislazione antimafia rispetto all'interesse meramente privatistico della par condicio creditorum perseguito dalla normativa fallimentare. Custode e amministrazione. Il custode giudiziario delle quote sociali, designato in sede di sequestro preventivo penale, può peraltro assumere, in qualità di rappresentante della proprietà del capitale ed in mancanza di una norma di legge che lo vieti, la funzione di amministratore della società, dovendosi escludere il conflitto d'interessi. Ne consegue che il custode, assumendo la qualità di amministratore, è legittimato a proporre l'istanza per la dichiarazione di fallimento in proprio. Custode e richiesta di fallimento. L’amministratore della società, dotato del potere di rappresentanza legale e senza necessità della preventiva autorizzazione dell'assemblea o dei soci, è legittimato alla presentazione della istanza di fallimento. Tale principio trova applicazione anche nel caso in cui l'amministratore sia stato nominato dal custode giudiziario della quota pari all'intero capitale sociale di cui il giudice per le indagini preliminari abbia disposto il sequestro Stato di insolvenza quando si verifica. Le contestazioni mosse dalla società fallita rigurdavano, inoltre, la presunta erroneità dell’accertamento dello stato di insolvenza, in pendenza di un giudizio di revocatoria dell’acquisizione del ramo di azienda di cui sopra. Il S.C., richiamando la propria pregressa posizione, precisa che lo stato d'insolvenza dell'imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, si realizza in presenza di una situazione d'impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività. Resta pertanto irrilevante ogni indagine sull'imputabilità o meno all'imprenditore medesimo delle cause del dissesto, ovvero sulla loro riferibilità a rapporti estranei all'impresa, così come sull'effettiva esistenza ed entità dei crediti fatti valere nei suoi confronti. Ai fini della dichiarazione di fallimento, solo la ragionevole contestazione dei crediti toglie all'inadempimento del debitore il significato indicativo dell'insolvenza, cosicché il giudice deve procedere all'accertamento, sia pur incidentale, degli stessi. La Società è sempre imprenditore commerciale quindi fallibile . L’ultimo motivo di ricorso della società fallita rigurdava la circostanza che la mancata gestione del ramo di azienda oggetto di sequestro avrebbe comportato la modifica della natura della società rendendola non più alla stregua di una impresa commerciale e rendendola non fallibile. Tale assunto è smentito dal S.C., per il quale l’impresa costituita in forma societaria ed avente quale oggetto statutario l'esercizio di attività commerciale acquista la qualità di imprenditore commerciale dal momento della sua costituzione, in considerazione di quanto previsto nello statuto, diversamente dall'imprenditore commerciale individuale, che assume la qualifica solo in conseguenza dell'esercizio effettivo dell'attività.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 21 gennaio – 11 giugno 2020, n. 11254 Presidente Didone – Relatore Falabella Fatti di causa 1. - Con sentenza pubblicata il 20 aprile 2016, il Tribunale di Padova dichiarava il fallimento di omissis s.r.l 2. - La società proponeva reclamo, il quale veniva rigettato dalla Corte di appello di Venezia con sentenza del 20 luglio 2016. Il giudice distrettuale osservava, in sintesi che non aveva fondamento la deduzione della reclamante vertente sulla mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del custode giudiziario del ramo di azienda ceduto da omissis s.r.l. a omissis che l'accollo, da parte di quest'ultima, dei debiti, superiori ai 20 milioni di Euro, del ramo di azienda oggetto della cessione confermava l'ingentissimo passivo gravante sulla fallita che ai fini dell'accertamento dell'insolvenza era sufficiente la constatazione dell'impotenza economica e funzionale dell'impresa che nessuna contestazione era stata sollevata con riferimento al credito vantato dalla società CPM, che aveva dato corso a un pignoramento infruttuoso che la valenza oggettiva dello Stato di insolvenza rivelava l'infondatezza della deduzione della reclamante secondo cui lo stato di insolvenza non sarebbe ad essa ascrivibile, costituendo qualifica propria di quell'azienda dalla stessa acquistata ma di fatto mai gestita che non aveva consistenza la censura fondata sul rilievo per cui la fallita aveva perduto la sua qualità di imprenditore commerciale a seguito della sottoposizione a sequestro del ramo di azienda, rilevando, piuttosto, gli indici oggettivi dello stato di insolvenza il credito di CPM, la procedura esecutiva avviata da questa, il passivo di omissis , i dati emergenti dai bilanci, che denotavano un'evidente squilibrio finanziario che, infine, la deduzione della reclamante circa un ipotizzato difetto di interesse generale e pubblico e per inutile aggravio del passivo non aveva fondamento, basandosi oltretutto su riferimenti normativi concernenti i sequestri penali laddove, nella fattispecie, veniva in questione un sequestro civile . 3. - Contro tale pronuncia O missis ha proposto un ricorso per cassazione fondato su cinque motivi. Resiste con controricorso la sola curatela fallimentare. Il procuratore generale ha rassegnato conclusioni scritte. La ricorrente ha depositato memoria. Ragioni della decisione 1. - Con il primo motivo è lamentata la violazione dell'art. 102 c.p.c., in combinazione con l'art. 99 c.p.c. e art. 2908 c.c., per non avere la Corte territoriale ritenuto litisconsorte necessario nel procedimento per dichiarazione di fallimento il custode giudiziario. Viene osservato che al custode giudiziario è riconosciuta una legittimazione processuale in merito alla custodia e amministrazione dei beni sequestrati, onde il custode dell'azienda sequestrata doveva essere ritenuto interlocutore necessario nel procedimento di dichiarazione del fallimento per la precisione, il medesimo custode rappresentava l'unico soggetto in grado di contraddire o, comunque, di dar conto della situazione economica, finanziaria, patrimoniale e reddituale della società fallita. Il motivo è infondato. Come già riconosciuto da questa Corte, seppure con riferimento a ipotesi di sequestro preventivo penale, il custode dei beni sequestrati appartenenti al fallito non è contraddittore necessario nel procedimento prefallimentare Cass. 23 novembre 2018, n. 30505 Cass. 4 novembre 2014, n. 23461 il fondamento giuridico di tale affermazione - che è comune all'ipotesi, che qui ricorre, del sequestro disposto in sede civile - sta nel rilievo per cui la dichiarazione di fallimento non comporta l'estinzione della società, ma solo la liquidazione dei beni, con conseguente legittimazione processuale dell'organo di rappresentanza a difendere gli interessi dell'ente nell'ambito della procedura fallimentare Cass. 4 novembre 2014, n. 23461 cit. e del resto, la L. Fall., art. 15, comma 2, conferma che l'unico legittimato passivo rispetto alla domanda di dichiarazione di fallimento sia l'imprenditore, che è l'effettivo destinatario degli effetti che la declaratoria invocata mira a produrre Cass. 14 maggio 2018, n. 11706, in motivazione . L'assunto cfr. memoria della ricorrente, pag. 4 di una duplicazione di ruoli , tra imprenditore e custode, è in conclusione priva di riscontro, giacchè nel giudizio per la dichiarazione di fallimento la società sta in giudizio col proprio organo rappresentativo, non con altri. 2. - Il secondo motivo prospetta la violazione dell'art. 24 Cost La censura investe l'affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, circa il carattere paradossale della prospettazione della reclamante la quale, secondo la Corte di merito, pretenderebbe la partecipazione necessaria a questo processo del curatore del fallimento OMISSIS , nella qualità di custode giudiziario dell'azienda, per poi sostenerne il conflitto di interessi . Osserva la ricorrente che stante il palese conflitto di interessi, non rilevato nei vari gradi del giudizio, era stata negata all'attuale ricorrente la tutela giurisdizionale il custode giudiziario avrebbe dovuto richiedere o la nomina di un curatore speciale per proporre istanza di fallimento, o la sua sostituzione quale custode giudiziario. Il motivo è inammissibile, per due ragioni concorrenti. In primo luogo, il rigetto del primo motivo di gravame si regge sull'affermazione della Corte di appello per cui il custode non può essere considerato litisconsorte necessario nel procedimento diretto alla dichiarazione di fallimento l'asserzione censurata con questo secondo motivo è chiaramente estranea alla ratio decidendi lo si desume anche dall'incipit del capoverso dedicato al tema qui in contestazione in cui figura, significativamente l'espressione in disparte . Va dunque fatta applicazione del principio per in cui in sede di legittimità non si possono proporre censure avverso argomentazioni contenute nella motivazione della sentenza impugnata e svolte ad abundantiam o costituenti obiter dicta, poichè esse, in quanto prive di effetti giuridici, non determinano alcuna influenza sul dispositivo della decisione Cass. 22 ottobre 2014, n. 22380 Cass. 5 giugno 2007, n. 13068 . Non sì comprende, del resto, quale sia il conflitto di interessi occorso, giacchè il custode giudiziario non rappresenta la società fallita e non ha nemmeno assunto la qualità di parte del giudizio. In secondo luogo, e comunque, la ricorrente lamenta la violazione di una norma costituzionale ma la violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente col motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell'applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l'eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata Cass. 15 giugno 2018, n. 15879 Cass. 17 febbraio 2014, n. 3708 . 3. - Il terzo motivo oppone la violazione della L. Fall., art. 5, in combinato disposto con gli artt. 676 e 608 c.p.c. e con l'art. 1218 c.c., oltre che l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Sostiene la ricorrente che la Corte di merito aveva mancato di considerare che non potrebbe parlarsi di insolvenza ove la stessa non derivi dalla normale attività di impresa, o comunque da vicende che ad essa ineriscano, ma sia invece il frutto di scelte unilaterali ed insindacabili di un ausiliario del giudice posto sotto il presidio e controllo dello stesso viene pure richiamato il D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 63 e rilevato come in presenza del sequestro giudiziario e della controversia avente ad oggetto la simulazione e la revocatoria relative alla cessione di azienda, oltre che il procedimento per bancarotta fraudolenta in capo all'amministratore unico della cedente, sarebbe stato difficile ravvisare, nella situazione concreta, la sussistenza della ratio che sottende la declaratoria di fallimento dell'impresa. E' sottolineato come l'accoglimento delle domande proposte dalla curatela fallimentare, e aventi ad oggetto, per quanto si è detto, l'accertamento della simulazione e la revocatoria con riferimento al negozio traslativo dell'azienda, comporterebbe la retrocessione di quest'ultima alla società cedente, per il che OMISSIS si troverebbe travolta da una procedura fallimentare pur in assenza dei prescritti presupposti, primo fra tutti il conclamato stato di insolvenza . E' aggiunto, infine, che da una semplice lettura dei bilanci anteriori all'acquisto dell'azienda emergeva incontrovertibilmente che la fallita non aveva alcuna esposizione debitoria. Il motivo è infondato. L'assunto da cui muove la ricorrente non potersi l'insolvenza correlare all'attività del custode nella gestione dell'impresa non è aderente alla motivazione della sentenza impugnata. Questa non ha fatto menzione di ipotetici debiti contratti dal custode nella gestione dell'azienda a lui affidata ha invece valorizzato il dato del subentro della fallita nell'esposizione debitoria di OMISSIS subentro prodottosi per effetto dell'acquisto dell'azienda, e quindi di un negozio concluso da OMISSIS allorquando era in bonis e il credito vantato da una della società istanti CPM nei confronti della fallita credito che quest'ultima si era mostrata incapace di adempiere e che nemmeno la procedura esecutiva individuale aveva potuto soddisfare . La deduzione basata sui dati di bilancio che attesterebbero l'inesistenza di debiti della fallita nel periodo anteriore all'acquisto dell'azienda non può naturalmente avere ingresso in questa sede, giacchè poggia su elementi rimessi alla valutazione del giudice del merito va tuttavia osservato che essa non smentisce affatto il rilievo formulato dalla Corte di merito circa l'assunzione, da parte di OMISSIS , dell'ingente debito pertinente all'azienda ad essa ceduta. Il richiamo al D.Lgs. n. 159 del 2011 è, del resto, non conferente, Infatti, la disciplina in questione non ha attinenza con la fattispecie di sequestro che qui viene in esame peraltro, come riconosciuto da questa Corte, la misura di prevenzione consistente nel sequestro preventivo antimafia del patrimonio sociale non osta alla dichiarazione di fallimento della società, ammissibile anche in mancanza di un attivo aggredibile da parte dei creditori sociali Cass. 12 gennaio 2017, n. 608 . Nè appare decisiva la prospettata eventualità di un accoglimento delle domande di merito dirette alla declaratoria della simulazione e alla revocatoria della cessione di azienda. L'istante omette di considerare che lo stato d'insolvenza dell'imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, si realizza in presenza di una situazione d'impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività per tutte Cass. Sez. U. 13 marzo 2001, n. 115 e che, nel caso in esame, la fallita - che era comunque esposta per svariati milioni di Euro e i cui bilanci denotavano un evidente squilibrio finanziario sentenza, pag. 3 - risultava pacificamene debitrice nei confronti di CPM s.p.a. società la quale aveva intrapreso una infruttuosa esecuzione forzata nei confronti di OMISSIS sentenza, pag. 3 , e il cui credito non è stato dedotto facesse parte di quelli oggetto della cessione di azienda. Tanto è sufficiente per escludere il fondamento della censura. Con riferimento al trasferimento di azienda, del resto, la ricorrente sembra postulare un obbligo motivazionale del giudice del reclamo, con riguardo alla auspicata caducazione degli effetti del negozio e quindi al trasferimento dei debiti il capo alla stessa fallita e cioè una prognosi della decisione da assumere in esito al giudizio in cui si dibatteva della simulazione e della revocatoria della cessione di azienda. Ora, ai fini della dichiarazione di fallimento, il giudice deve indubbiamente procedere all'accertamento, sia pur incidentale, dei crediti in presenza di una ragionevole contestazione degli stessi, giacchè tale contestazione toglie all'inadempimento del debitore il significato indicativo dell'insolvenza Cass. 19 marzo 2014, n. 6306 . Nel caso in esame, parte ricorrente nulla tuttavia chiarisce quanto alla contestazione che sarebbe stata formulata con riguardo ai crediti in questione crediti che, come precisa la Corte di appello, gravavano sulla fallita in ragione dell'attuata cessione di azienda , limitandosi a dedurre di aver opposto, in sede di reclamo, il dato della semplice pendenza del giudizio, introdotto dalla cedente dell'azienda, vertente, come accennato, sulla simulazione e sulla revocatoria del negozio di trasferimento di quel compendio pag. 6 del ricorso per cassazione . L'obbligo motivazionale del giudice del reclamo, con riguardo alla ritenuta sussistenza dei crediti, non può però discendere da una generica deduzione circa l'introduzione della causa di cui si è detto la quale - va detto - potrebbe in via di ipotesi concludersi con una decisione incidente sui crediti in questione, o meglio sull'atto di trasferimento dei correlativi debiti alla fallita come è evidente, una contestazione ragionevole circa i debiti da cui si origina l'insolvenza non si risolve nella semplice formulazione di un'allegazione di tale contenuto, ma esige una circostanziata prospettazione che consenta al giudice della dichiarazione del fallimento e a quello del reclamo di orientare il proprio giudizio sul punto. 4. - Il quarto motivo censura la sentenza impugnata per la nullità e assoluta carenza di motivazione, menzionando, in rubrica, l'art. 24 Cost., art. 111 Cost., comma 6, art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c In sintesi, secondo l'istante, il giudice del reclamo non aveva dato conto dei motivi per i quali la società di capitali che non esercita alcuna attività commerciale, perchè colpita da un provvedimento di sequestro giudiziario dell'unica azienda di cui è titolare, sia soggetta alla disciplina fallimentare. Il motivo non è fondato. Il giudice distrettuale ha ellitticamente argomentato al riguardo, osservando come non potesse sostenersi che una società di capitali perda il requisito dell'esercizio professionale di un'attività economica, tanto più per il fatto di aver subito un sequestro giudiziario. Se è vero che tale motivazione non dà puntualmente ragione del rigetto della censura svolta in appello, sul punto, da OMISSIS cfr. pag. 6 del ricorso , è altrettanto vero che il difetto di motivazione su questione di diritto, e non di fatto, deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un'esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame Cass. Sez. U. 2 febbraio 2017, n. 2731 . Può allora rilevarsi, in proposito, che una società di capitali è per definizione un imprenditore commerciale, e che questa circostanza è decisiva ai fini che qui interessano. Per la precisione, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, le società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un'attività commerciale sono assoggettabili a fallimento, indipendentemente dall'effettivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione, diversamente dall'imprenditore commerciale individuale Cass. 26 settembre 2019, n. 23157 Cass. 11 marzo 2019, n. 6968 Cass. 16 dicembre 2013, n. 28015 Cass. 6 dicembre 2012, n. 21991 . Si spiega, così, che la società titolare di azienda la quale, in ragione di un provvedimento di sequestro, venga privata dell'esercizio della stessa, non diviene per questo un soggetto non fallibile. 5. - Con il quinto motivo è lamentata l'erroneità della sentenza per violazione del principio di economia processuale di cui all'art. 111 Cost E' rilevato che, data la sussistenza del sequestro giudiziario e della pendenza del giudizio di merito vertente sulla intercorsa cessione del ramo di azienda, sarebbe difficile ravvisare l'utilità della pronuncia del giudice di prima istanza OMISSIS rischierebbe infatti di ritrovarsi nella situazione paradossale di essere fallita per aver acquistato un'azienda che non ha mai potuto in alcun modo gestire. Il motivo è inammissibile. Oltre ad essere di difficile comprensione - e quindi non aderente al principio per cui il motivo di ricorso per cassazione deve contenere l'esposizione di ragioni che illustrino in modo intelligibile ed esauriente le dedotte violazioni di norme o principi di diritto, ovvero le carenze della motivazione Cass. 18 febbraio 2011, n. 4036 Cass. 3 agosto 2007, n. 17125 -, esso denuncia la violazione di una norma della carta fondamentale onde sul punto va richiamato quanto rilevato trattando del secondo motivo. 6. - In conclusione, il ricorso è respinto. 7. - Le spese di giudizio seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso.