E’ valido l’atto di desistenza del creditore istante pervenuto anteriormente alla sentenza di fallimento?

La desistenza del creditore istante dalla richiesta di fallimento che perviene anteriormente alla pubblicazione della sentenza determina la carenza di legittimazione del creditore e la revoca della sentenza stessa.

Così ribadito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 33116/18, depositata il 21 dicembre. La vicenda. Il Tribunale di Udine dichiarava il fallimento di un imprenditore individuale a seguito del ricorso proposto da un creditore del professionista. Nell’ambito del procedimento di reclamo innanzi alla Corte d’Appello presentato dall’imprenditore, perveniva la dichiarazione di desistenza del creditore istante . Tuttavia, i Giudici del riesame osservavano che tale dichiarazione, oltre a presentare una data anteriore rispetto alla pronuncia della dichiarazione di fallimento, risultava sottoscritta dal difensore del creditore senza che il testo della procura speciale, rilasciata a riguardo, contemplasse espressamente la facoltà di desistenza né quella di rinuncia . Di conseguenza i Giudici del riesame respingevano il reclamo assumendo che la dichiarazione di desistenza non era stata validamente formata e quindi inutilizzabile. L’imprenditore ricorre in Cassazione lamentando che l’atto di desistenza avrebbe dovuto ritenersi validamente formato e quindi valido per il suo scopo posto che tale atto era stato depositato in sede di reclamo ex art. 18 l. fall. Reclamo contro la sentenza di fallimento e inoltre, la procura rilasciata all’avvocato del creditore era idonea a tal fine. Validità della rinuncia. Gli Ermellini precisano che per la dichiarazione di fallimento, affinché il giudice possa pronunciarsi nel merito, è necessario che la domanda proposta dal soggetto a tanto legittimato sia mantenuta ferma, cioè non rinunciata, per tutta la durata del procedimento stesso, derivandone quindi che la desistenza del creditore istante, che sia prevenuta anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento determina la carenza di legittimazione di quel creditore e la conseguente revoca della menzionata sentenza . Per queste ragioni la S.C. accoglie il ricorso precisando inoltre che la procura rilasciata al difensore del creditore istante, conferendo tutte facoltà inerenti al mandato, compresa quella di farsi sostituire, transigere, conciliare, quietanzare, rinunziare agi atti del giudizio e accettare la rinunzia degli stessi era da ritenere valida e quindi idonea a dar efficacia alla dichiarazione di desistenza in questione.

Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 1, ordinanza 18 settembre – 21 dicembre 2018, n. 33116 Presidente Scaldaferri – Relatore Dolmetta Fatto e diritto 1. - Il Tribunale di Udine ha dichiarato il fallimento dell’imprenditore individuale A.C. a seguito di ricorso proposto dal creditore An.Vi. s.r.l. Nell’ambito del procedimento di reclamo, presentato da A.C. avanti alla Corte di Appello di Trieste, è peraltro pervenuta dichiarazione di desistenza del creditore istante . 2. - Osservato che tale dichiarazione recava data anteriore alla pronuncia della dichiarazione di fallimento, la Corte territoriale ha riscontrato che la rinuncia risultava sottoscritta dal difensore del creditore, avv. Alessia Telesi, senza che tuttavia il testo della procura speciale, rilasciata al riguardo, contemplasse la facoltà di desistenza, né quella di rinuncia . A questo risultato la sentenza ha ritenuto di pervenire in ragione della seguente affermazione non potendosi ritenere il venir meno dell’iniziativa rientrare fra gli atti conseguenti all’iniziativa ivi del tutti genericamente menzionati . Sulla base di tale rilievo, la Corte triestina ha assunto la formale persistenza della legittimazione attiva di detto creditore. Ha poi respinto il reclamo, verificata la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi prescritti dalla legge. 3. - Avverso questa pronuncia A.C. ha proposto ricorso per cassazione affidato a un motivo. Né il creditore istante, né il Fallimento hanno svolto attività difensive nel presente grado di giudizio. 4. - Il motivo di ricorso denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75, 191 e 306 c.p.c. e della L. fall., art. 6, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere erroneamente ritenuto che persistesse la legittimazione attiva dell’unico creditore ricorrente, nonostante il deposito di atto di desistenza dall’istanza di fallimento in sede di reclamo L. fall., ex art. 18 . Nella specie, rileva in particolare il ricorrente, era stato depositato l’atto di desistenza dell’unica creditrice istante in quest’atto, la creditrice dichiarava chiaramente di desistere dall’istanza di fallimento e di rinunciare agli atti del giudizio . Né può ritenersi si tratti di atto non validamente formato e/o non utilizzabile al riguardo, posto che la procura rilasciata al difensore espressamente contemplava sia la facoltà di desistenza che quella di rinuncia agli atti . 5. - Il motivo merita di essere accolto. Nella specie risultano infatti presenti tutti i requisiti occorrenti perché la rinuncia del creditore all’istanza di fallimento venga a produrre i suoi effetti, per l’appunto consistenti nel far venire meno la legittimazione del medesimo. Secondo l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, affinché il giudice possa pronunciarsi nel merito, è necessario che la domanda proposta dal soggetto a tanto legittimato sia mantenuta ferma, cioè non rinunciata, per tutta la durata del procedimento stesso, derivandone quindi che la desistenza del creditore istante, che sia pervenuta anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento determina la carenza di legittimazione di quel creditore e la conseguente revoca della menzionata sentenza Cass., 27 giugno 2017, n. 16180 . Sicura risulta, in particolare, l’idoneità al riguardo della procura speciale rilasciata dal creditore istante all’avv. Telesi, e non correttamente presa in considerazione dalla Corte triestina, posto che il testo del medesima conferisce tutte le facoltà inerenti al mandato, compresa quella di farsi sostituire, transigere, conciliare, quietanzare, rinunziare agli atti del giudizio e accettare la rinunzia agli stessi . 6. - Il ricorso va dunque accolto e la controversia rinviata alla Corte di Appello di Trieste che la prenderà in esame in diversa composizione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la controversia alla Corte di Appello che la prenderà in esame in diversa composizione.