La richiesta di ammissione al passivo in via ipotecaria

Nelle ipotesi in cui sia revocata l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, ex artt. 66 l. fall. e 2091 c.c., che integri una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, la corrispondente pronuncia non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il mutuo stesso, dato che l’ammissione predetta è incompatibile solo con le fattispecie della simulazione e della novazione.

Sul tema la Corte di Cassazione con ordinanza n. 28802/18 depositata il 9 novembre. Il caso. Una banca popolare ricorre per cassazione, sulla base di tre motivi resistiti dalla curatela del fallimento di una s.p.a., avverso il decreto del Tribunale, reiettivo dell’opposizione dalla prima proposta avverso la sua avvenuta ammissione al passivo della procedura, in via ipotecaria. In particolare il Tribunale respingeva l’opposizione, sottolineando la sussistenza delle condizioni per ritenere legittimo l’esercizio in via breve, dell’azione revocatoria da parte del Curatore . La garanzia ipotecaria. Posto che il curatore del fallimento di una società che, in precedenza, abbia proceduto all’incorporazione di un’altra società, ha il potere di agire in revocatoria anche nei riguardi di atti solutori posti in essere dalla società incorporata nel periodo di tempo sospetto, la Suprema Corte richiama il principio ormai consolidato secondo cui la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, poiché costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto . Inoltre, occorre precisare che ove revocata l’ipoteca, ex artt. 66 l. fall. e 2091 c.c., accessoria ad un mutuo, che integri una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, la pronuncia corrispondente non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il mutuo stesso, dato che l’ammissione è incompatibile solo con le fattispecie della simulazione e della novazione. Per queste ragioni la Suprema corte di Cassazione rigetta il ricorso.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 28 settembre – 9 novembre 2018, n. 28802 Presidente Didone – Relatore Campese Ragioni di fatto e di diritto della decisione 1. La Banca Popolare di Marostica, società cooperativa per azioni a r.l. d’ora in avanti indicata, più semplicemente, come Banca , ricorre per cassazione, affidandosi a tre motivi il terzo dei quali proposto subordinatamente all’accoglimento dei primi due , illustrati anche da memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. e resistiti dalla curatela del fallimento s.p.a. in liquidazione, avverso il decreto del Tribunale di Bassano del Grappa del 3 luglio 2013, reiettivo dell’opposizione dalla prima proposta avverso la sua avvenuta ammissione al passivo della suddetta procedura a in semplice chirografo e non in privilegio e per la minor somma di Euro 1.174.587,06 rispetto agli invocati Euro 1.389.488,21 , in relazione allo scoperto del conto corrente ipotecario n. 1021068 b in chirografo come richiesto , ma per la minor somma di Euro 523.342,41 rispetto agli Euro 563.546,93 , di cui Euro 122.157,25, per il mutuo chirografario n. 38296, ed Euro 401.185,16, per l’anticipo estero. 1.1. In sede di giudizio ex art. 98 l.fall., la Banca ebbe a ribadire la richiesta di ammissione del suddetto credito di Euro 1.174.587.06 in via ipotecaria, ed altrettanto domandò per gli interessi contrattuali dal 3 settembre 2010 al 16 maggio 2011, per Euro 111.215,70 oltre che per quelli ulteriori ex art. 54 Sali. , invocandone, in subordine, quanto meno l’insinuazione in via chirografaria. Chiese, altresì, l’ammissione, in chirografo, degli ulteriori importi di Euro 13.117,84, quali interessi maturati dal 3 settembre 2010 al 16 maggio 2011 sul residuo del mutuo chirografario, e di Euro 13.266,75, quali interessi maturati, nel medesimo periodo, sull’anticipo estero da restituire. 1.2. Per quanto qui ancora di interesse, quel tribunale respinse l’opposizione, affermando la sussistenza delle condizioni pregiudizio per i creditori e sua consapevolezza da parte della Banca e del debitore per ritenere legittimo l’esercizio, in via breve, dell’azione revocatoria da parte del Curatore . In particolare i evidenziò che il giudice delegato aveva escluso il privilegio ipotecario ritenendo la revocabilità, ex art. 66 l.fall., del mutuo ipotecario in quanto il nuovo finanziamento è stato erogato con garanzia ipotecaria al fine di estinguere precedenti finanziamenti chirografari erogati dalla stessa banca diede atto che l’ipoteca concessa dalla terza datrice Tisea Immobiliare s.r.l. era effettivamente servita a rendere inesigibile per la Banca quel credito chirografario che altrimenti avrebbe potuto essere immediatamente azionato a danno della correntista s.p.a. già Simp Daytona s.p.a. iii osservò che l’operazione, piuttosto usuale, è servita essenzialmente a munire di adeguata garanzia reale la pregressa esposizione dell’Istituto bancario verso la società , e precisò che il fatto stesso che la Banca abbia sentito la necessità di ottenere una garanzia immobiliare a tutela del proprio credito postula che la stessa abbia ritenuto non più affidabile la situazione economica della società e paventato che l’esistente squilibrio finanziario potesse compromettere il soddisfacimento del proprio credito. Di qui l’esigenza di consolidare la propria posizione creditoria con l’acquisizione di una garanzia che, in caso di insolvenza, le avrebbe attribuito, nel concorso con gli altri creditori, una posizione di vantaggio iv affermò, che la circostanza che la garanzia ipotecaria sia stata concessa da un soggetto terzo Tisea Immobiliare s.r.l. non appare rilevante, in quanto il capitale terzo era interamente posseduto da s.p.a. allora Simp Daytona s.p.a. di tal che ogni operazione avente ad oggetto beni di Tisea Immobiliare veniva inevitabilmente a riverberarsi sul patrimonio di . Ed una tale circostanza non poteva certamente essere ignota alla Banca, non essendo seriamente sostenibile che la stessa non avesse svolto una qualche indagine sulla società datrice di ipoteca . 2. I formulati motivi prospettano, rispettivamente I Violazione dell’art. 360, n. 3, c.p.c., per falsa applicazione degli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c. . In estrema sintesi, si assume che, pur avendo correttamente sussunto la fattispecie nell’ambito degli artt. 66 l.fall. e 2901, comma 1, n. 2, c.c., il Tribunale di Bassano del Grappa ha tuttavia applicato falsamente tali articoli, errando nella loro interpretazione e nel contempo non tenendo conto degli oneri imposti alla Curatela dell’art. 2697 c.c., nel duplice senso a di non avere pronunziato, nè, tantomeno, indagato, sulla sussistenza dei debiti della terza datrice e disponente Tisea Immobiliare s.r.l. pregressi rispetto all’atto di disposizione e rimasti insoddisfatti in conseguenza dell’atto realizzato b di non aver analogamente pronunziato, né tantomeno indagato, sulla sussistenza della scientia damni della Tisea Immobiliare s.r.l. nonché di quella della Banca Popolare di Marostica in relazione non alla Simp Daytona/ s.p.a., ma bensì alla Tisea Immobiliare s.r.l. cfr. pag. 16 del ricorso II Violazione dell’art. 360, n. 5, c.p.c., per omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti . Muovendosi dal presupposto che la Banca, opponendosi all’accoglimento della revocatoria in via breve , aveva eccepito che il privilegio ipotecario era stato concesso, il 26 marzo 2009, da un soggetto terzo la Tisea Immobiliare s.r.l. , che solo nel successivo luglio 2009 si era fuso con s.p.a., così da potere giustificare l’affermazione in quanto il capitale del terzo era interamente posseduto da s.p.a. allora Simp Daytona s.p.a. , si rappresenta che tale fatto non sarebbe stato adeguatamente esaminato, nella sua interezza e realità, dall’impugnato decreto, il quale, nel sancirne l’irrilevanza, aveva erroneamente osservato, con riferimento all’epoca della concessione dell’ipoteca, che il capitale del terzo era interamente posseduto da s.p.a. allora Simp Daytona s.p.a. , di tal che ogni operazione avente ad oggetto beni di Tisea Immobiliare veniva inevitabilmente a riverberarsi sul patrimonio di . Il descritto esame effettuato dal Tribunale di Bassano del Grappa, quindi, non aveva riguardato il reale fatto oggetto di discussione tra le parti , e, cioè, la circostanza della assoluta terzietà di Tisea Immobiliare s.r.l. nel momento in cui concesse ipoteca marzo 2009 , ma un segmento del fatto stesso e comunque un fatto diverso, vale a dire quello successivo alla fusione intervenuta nel luglio 2009 tra Tisea Immobiliare e Simp Daytona s.p.a In altri termini, secondo la ricorrente l’intervallo temporale tra la costituzione dell’ipoteca, quando Tisea Immobiliare s.r.l. era un soggetto economico completamente autonomo, e l’insorgere del nuovo soggetto per effetto della sua successiva fusione con Simp Daytona s.p.a. che assumerà la denominazione di s.p.a. , non è stato minimamente considerato dal Tribunale di Bassano del Grappa III Violazione dell’art. 360, n. 3, c.p.c., in relazione all’art. 54, comma 3, L.F. e con riferimento agli interessi assistiti da prelazione ipotecaria . Si afferma che, ove accolti i precedenti motivi, il credito capitale di Euro 1.174.587,06 della Banca, già ammesso in chirografo, dovrà essere modificato in credito assistito da prelazione ipotecaria, analogamente ai suoi interessi, ex artt. 54, comma 3, l.fall. e 2855 cod. civ., finora negati. 3. I primi due motivi, scrutinabili congiuntamente perché palesemente connessi, sono infondati per le ragioni di seguito esposte, anche se va integrata la motivazione del decreto impugnato. 3.1. Il Tribunale di Bassano del Grappa, dopo aver rimarcato che il giudice delegato aveva escluso il privilegio ipotecario invocato dalla Banca quanto al credito derivante dal conto corrente ipotecario n. , assumendo la revocabilità, ex art. 66 l.fall., del mutuo ad esso ricollegato in quanto il nuovo finanziamento è stato erogato con garanzia ipotecaria al fine di estinguere precedenti finanziamenti chirografari erogati dalla stessa banca , ha ritenuto senza che la corrispondente statuizione sia stata oggi specificamente censurata che l’apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria concessa, in data 19 marzo 2009, - per l’importo di Euro 1.150.000,00 - dalla Banca alla Simp Daytona s.p.a. poi s.p.a. era stata effettivamente utilizzata dalla società poi fallita per estinguere l’ingente debito da essa accumulato nei confronti della prima o più correttamente, come osservato dalla stessa opponente nella memoria difensiva, per rendere inesigibile per la Banca quel credito chirografario che altrimenti avrebbe potuto essere immediatamente azionato a danno della correntista . Cfr. pag. 3 dell’impugnato decreto , ed ha considerato un’operazione di tal fatta - definita piuttosto usuale - essenzialmente finalizzata a munire di adeguata garanzia reale la pregressa esposizione di quest’ultima evidentemente non più fiduciosa in ordine alla situazione economica della sua debitrice verso quella società. Ha, altresì, valutato come irrilevante la circostanza che la garanzia ipotecaria fosse stata concessa da un soggetto terzo Tisea Immobiliare s.r.l. , in quanto il capitale del terzo era interamente posseduto da s.p.a. allora Simp Daytona s.p.a. , di tal che ogni operazione avente ad oggetto beni di Tisea Immobiliare veniva inevitabilmente a riverberarsi sul patrimonio di . Ed una tale circostanza non poteva certamente essere ignota alla Banca non essendo seriamente sostenibile che la stessa non avesse svolto una qualche indagine sulla società datrice di ipoteca cfr. pag. 34 del citato decreto . In altri termini, ad avviso di quel tribunale, la Banca opponente non solo era a conoscenza dello stato di dissesto chiaramente desumibile dalla grave esposizione debitoria nei suoi confronti in cui versava la società sua correntista ma aveva anche concordato con essa la nuova concessione di liquidità al fine di assicurarsi la piena possibilità di soddisfare i propri crediti escludendo gli altri creditori dal concorso sul ricavato della vendita del bene formalmente appartenente ad una società, all’epoca, terza su cui era stata iscritta l’ipoteca. 3.1.1. Orbene, con riferimento alla causale costituita dal conto corrente ipotecario n. 1021068, il credito per cui la Banca è stata ammessa al passivo del fallimento s.p.a. corrisponde, per saldo debitore del medesimo al 3 settembre 2010, a quello esposto nella istanza di insinuazione e riveniente dalla descritta operazione del mutuo, eccezion fatta per il grado ipotecario contestato dalla curatela già in sede di verifica, dove aveva evidentemente inteso avvalersi, in via breve, dell’azione ex art. 66 l.fall. e 2901 cod. civ. intesa ad ottenere la revocatoria ordinaria della sola garanzia reale. Il giudice delegato, prima, e il tribunale, poi, hanno, dunque, considerato sussistenti quest’ultimo alla stregua delle considerazioni in precedenza esposte - i presupposti dell’azione predetta, sostanzialmente ritenendo che le parti avessero inteso munire di prelazione ipotecaria il preesistente debito e hanno considerato inefficace, giusta gli articoli predetti, l’ipoteca creata per munire di garanzia esposizioni pregresse. 3.2. Posto, allora, che, il curatore del fallimento di una società che, in precedenza, abbia proceduto alla incorporazione di altra società, può agire in revocatoria anche nei riguardi di atti solutori posti in essere, nel periodo sospetto, dalla società incorporata cfr. Cass. n. 9796 del 2000, resa in fattispecie di revocatoria fallimentare, ma il cui dictum è agevolmente utilizzabile anche in ambito di revocatoria ordinaria ex artt. 66 e 2901 cod. civ. , giova richiamare il principio secondo il quale la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto cfr., in particolare Cass. n. 3955 del 2016, seguita, in senso sostanzialmente conforme da Cass. n. 4202 del 2018 e, poi, da Cass. n. 21535 del 2018 . Lo stesso, specificamente enunciato in ordine alla revocabilità ex art. 67 l.fall. della rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario ed il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo sia quello di azzerare la preesistente obbligazione, rileva anche ai fini della revocatoria ordinaria della sola ipoteca, che risulti costituita per garantire l’adempimento di debiti pregressi già scaduti cfr. Cass. n. 21535 del 2018 . 3.3. - Non interessa, dunque, lo stato soggettivo della banca concedente, atteso che, nella revocatoria ordinaria, la costituzione di ipoteca successiva al sorgere del credito garantito ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza dello stato soggettivo del terzo, senza che abbia rilievo la contestuale pattuizione di una dilazione di pagamento del debito, da ritenersi inerente non alla causa dell’accordo di garanzia ma ad un semplice motivo di esso cfr. Cass. n. 9987 del 2014, nonché, con riguardo alla revocatoria fallimentare, ma sulla base di un eguale ragionamento, Cass. n. 2325 del 2006 e Cass. n. 11093 del 2004, ed infine Cass. n. 21535 del 2018 che lo ha applicato in ambito di revocatoria ordinaria . 3.3.1. In sostanza, in fattispecie di concessione di ipoteca a fronte di dilazione di pagamento, il negozio, quand’anche apparentemente oneroso quanto al motivo, è da considerare gratuito quanto alla causa, unico aspetto rilevante ai fini dello stato soggettivo del terzo. 3.4. Merita, infine, di essere precisato che ove revocata, ex art. 66 l.fall. e 2901 cod. civ. l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, la corrispondente pronuncia non comporta necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione - e, quindi, anche del mutuo - comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma realmente erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto conseguirebbe la necessità della restituzione delle somme effettivamente erogate al mutuante, sia pure in moneta fallimentare cfr. Cass. n. 4202 del 2018 Cass. n. 3955 del 2016 Cass. n. 26504 del 2013 Cass. n. 1807 del 2013 . 3.5. Le censure in esame, pertanto, ferma l’insussistenza della violazione di legge - alla luce della giurisprudenza tutta sopra citata - si risolvono in una censura motivazionale non aver analogamente pronunziato, né tantomeno indagato, sulla sussistenza della scientia damni della Tisea Immobiliare s.r.l. nonché di quella della Banca Popolare di Marostica in relazione , peraltro infondata perché, come affatto condivisibilmente sancito dal tribunale, il capitale del terzo era interamente posseduto da s.p.a. allora Simp Daytona s.p.a. , di tal che ogni operazione avente ad oggetto beni di Tisea Immobiliare veniva inevitabilmente a riverberarsi sul patrimonio di . 4. Il terzo motivo, espressamente subordinato all’accoglimento dei primi due, è evidentemente assorbito. 5. Il ricorso va, dunque, respinto, restando le spese del giudizio di legittimità regolate dal principio di soccombenza, e dandosi atto, altresì, - in assenza di ogni discrezionalità al riguardo cfr. Cass. n. 5955 del 2014 Cass., S.U., n. 24245 del 2015 Cass., S.U., n. 15279 del 2017 della sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 applicabile ratione temporis, essendo stato il ricorso proposto il 23/24 settembre 2014 , in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti rigetto integrale o inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la banca ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della medesima ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, giusta il comma 1-bis dello stesso articolo 13.