Manca la notifica. L’opposizione contro l’esecutività dello stato passivo è ammissibile comunque

Per i fallimenti dichiarati prima dell’1 gennaio 2008, non trova applicazione la di-sposizione contenuta nel vigente art. 99 l.f., il quale prevede espressamente che la notifica debba avvenire entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto. Per tali ragioni, l’inosservanza del termine per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione d’udienza non comporta l’inammissibilità dell’opposizione al decreto di esecutività dello stato passivo, stante la natura ordinatoria e non perentoria del termine assegnato dal tribunale per la notifica stessa.

La vicenda. Con decreto del 30 settembre 2009, il Tribunale di Enna dichiarava inammissibile l’opposizione al decreto di esecutività dello stato passivo proposta da un creditore del falli-mento. Il Tribunale a fondamento della propria decisione di rigetto del ricorso proposto dal creditore, rilevava che il ricorrente non aveva rispettato il termine, a natura perentoria, per la notifica del ricorso e del decreto della fissazione d’udienza. Il ricorrente impugnando la decisione del Tribunale denunciava la violazione e falsa applica-zione dell’art. 99, quarto comma l.f. sostenendo che la mancata notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione non poteva essere imputabile al ricorrente accadeva, infatti, che il creditore opponente non riceveva la comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza recante l’assegnazione del termine per la notifica. La natura giuridica del termine per la notifica. La Suprema Corte ha ritenuto fondato il ri-corso proposto dal creditore, soffermandosi, in particolare sulla natura ordinatoria e non pe-rentoria del termine assegnato all’opponente per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione d’udienza. In particolare, gli Ermellini hanno rilevato come per le società dichiarate fallite dopo la riforma del 2006 ma prima dell’entrata in vigore della vigente riforma, debba applicarsi il precetto normativo previsto dall’art. 99, IV comma, l.f. previgente, secondo cui il tribunale assegna al ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza alla parte nei cui confronti l’opposizione è proposta, al curatore ed al fallito. L’orientamento recepito dalla riforma del 2006. Tale termine, in accoglimento dell’orientamento inaugurato dalla Sezioni Unite, ha carattere ordinatorio dovendo lo stesso essere distinto da quello per il deposito del ricorso,funzionale all’instaurazione del contradditorio cfr. Cass. sez. un. 4.12.2009, n. 25494 . L’indirizzo inter-pretativo fatto proprio dal Supremo Collegio ha trovato conferma anche a seguito della prima novella legislativa dell’art. 99 l.f. che ha recepito le indicazioni fornite dalle Sezioni Unite, se-condo cui l’inosservanza del termine per la notifica non comporta l’inammissibilità dell’opposizione. Non trova, dunque, accoglimento l’altro indirizzo interpretativo, più risalente nel tempo, se-condo cui il termine in questione avrebbe natura perentoria anziché ordinatoria cfr. Cass. sez. 1, n. 8323/2002 , superato sia dall’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite sia dalla novella legislativa del 2006.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 31 gennaio – 5 luglio 2012, n. 11259 Presidente Plenteda – Relatore Mercolino Svolgimento del processo 1. — Con decreto del 30 settembre 2009, il Tribunale di Enna ha dichiarato inammissibile l'opposizione proposta da S.G. avverso lo stato passivo del fallimento della ditta C.M. . Premesso che il decreto di fissazione dell'udienza di comparizione delle parti non era stato comunicato alla ricorrente, il Tribunale ha rilevato che all'udienza fissata la causa era stata rinviata ai sensi dell'art. 181 cod. proc. civ., in assenza di entrambe le parti il rinvio era stato ritualmente comunicato all'opponente, che alla successiva udienza aveva chiesto la fissazione di un termine per la notifica del ricorso e del decreto era stato pertanto disposto un ulteriore rinvio, con invito a documentare la tentata notificazione degli stessi per la precedente udienza. Ciò posto, e rilevato che la ricorrente non aveva fornito la prova richiesta, pur avendo ricevuto la comunicazione del rinvio della prima udienza, il Tribunale ha ritenuto che non fosse stato rispettato il termine perentorio di cui all'art. 98 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. 2. — Avverso il predetto decreto la Sfuriano propone ricorso per cassazione, articolato in due motivi. Il curatore del fallimento non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione 1. - Con i due motivi d'impugnazione, la ricorrente denuncia nullità del procedimento, ai sensi dell'art. 360 n. 4 cod. proc. civ., nonché la violazione e la falsa applicazione dell'art. 99, quarto comma, della legge fall., sostenendo che la mancata notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione non era ad essa imputabile, non avendo essa ricevuto la comunicazione di tale decreto, recante l'assegnazione del termine per la notifica, e non potendo supplire a tale comunicazione quella del rinvio dell'udienza di comparizione. 1.1. - Il ricorso è fondato. Come si evince dalla narrativa del decreto impugnato, la procedura fallimentare nell'ambito della quale è stata proposta l'opposizione si è aperta con sentenza del 14 febbraio 2007, e ad essa si applica pertanto l'art. 99 della legge fall., nel testo modificato dall'art. 84 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 ed anteriore alle ulteriori modifiche introdotte dall'art. 6, comma quarto, del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il quale prevede che, a seguito del deposito del ricorso, il tribunale fissa l'udienza in camera di consiglio, assegnando at. ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza alla parte nei confronti della quale l'opposizione è proposta, al curatore ed al fallito, precisando che tra la notifica e l'udienza devono intercorrere almeno trenta giorni liberi. In riferimento al testo originario della norma in esame, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale n. 102 e 120 del 1986, con cui fu dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 98 della legge fall., nella parte in cui faceva decorrere il termine per l'opposizione dal deposito dello stato passivo in cancelleria e non prevedeva la comunicazione al creditore opponente del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione, al termine concesso dal giudice delegato per la notificazione del ricorso e del decreto al curatore doveva attribuirsi carattere ordinatorio, dovendo lo stesso essere distinto da quello per il deposito del ricorso, in quanto funzionale non già al perfezionamento dell'impugnazione, ma all'instaurazione del contraddittorio cfr. Cass., Sez. Un., 4 dicembre 2009, n. 25494 . Tale orientamento ha trovato conferma anche a seguito della modifica dell'art. 99 ad opera del d.lgs. n. 5 del 2006, che ha recepito le indicazioni emergenti dalle sentenze della Corte costituzionale, essendosi escluso che l'inosservanza del termine per la notifica comporti l'inammissibilità dell'opposizione, ove il vizio debba ritenersi sanato, ai sensi dell'art. 156 cod. proc. civ., non solo per effetto della comparizione del curatore alla nuova udienza fissata, con il conseguente svolgimento dell'attività difensiva cui la notifica è preordinata, ma anche per effetto della dimostrazione da parte dell'opponente dell'avvenuta effettuazione della notifica nei termine all'uopo concesso cfr. Cass., Sez. I, 28 luglio 2010, n. 17670 27 maggio 2010, n. 13015 12 maggio 2010, n. 11508 10 maggio 2010, n. 11301 . Non merita quindi consenso la tesi della natura perentoria del termine, sostenuta nel decreto impugnato e confortata da un più risalente orientamento della giurisprudenza di legittimità cfr. Cass., Sez. I, 11 giugno 2002, n. 8323 , da ritenersi tuttavia superato a seguito della citata pronuncia delle Sezioni Unite. 1.2. - È pur vero che il riconoscimento della natura ordinatoria di un termine non consente di escludere l'efficacia preclusiva della sua inosservanza, ai fini della quale non assume alcun rilievo la possibilità di disporne la proroga ai sensi dell'art. 154 cod. proc. civ., in quanto tale potere può essere esercitato soltanto prima della scadenza. Nella specie, peraltro, il mancato rispetto del termine dev'essere necessariamente valutato alla luce della circostanza, evidenziata dallo stesso Tribunale, che l'opponente non ha avuto conoscenza del termine indicato per la notifica, non essendogli stato comunicato il decreto di fissazione dell'udienza di comparizione. Tale circostanza dev'essere considerata di per sé idonea ad escludere la decadenza, non apparendo sufficiente, ai fini della decorrenda del termine, l'avvenuto deposito del provvedimento in cancelleria, avuto riguardo all'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa alla cui soddisfazione risponde, come affermato dal Giudice delle leggi, la comunicazione all'opponente del decreto che dispone la comparizione cfr. Cass., Sez. VI, 8 febbraio 2011, n. 3082 . Contrariamente a quanto affermato nel decreto impugnato, il vizio in questione non può ritenersi sanato dall'avvenuta comunicazione della successiva ordinanza con cui il Tribunale, a seguito della mancata comparizione dell'opponente, ha rinviato la causa ad una nuova udienza, ai sensi dell'art. 181 cod. proc. civ., non solo perché tale provvedimento risponde a finalità diverse da quella prevista dall'art. 99, ma anche perché non risulta che esso recasse l'indicazione di un nuovo termine per la notifica. Né il termine in questione avrebbe potuto essere desunto da una disposizione di legge, non trovando applicazione nella specie il testo dell'art. 99 introdotto dal d.lgs. n. 169 del 2007, il quale, diversamente da quello modificato dal d.lgs. n. 5 del 2006, prevede espressamente che la notifica deve aver luogo entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto, in tal modo dispensando il tribunale dalla fissazione del termine. 2. - Il decreto impugnato va pertanto cassato, con il conseguente rinvio della causa al Tribunale di Enna, che provvederà, in diversa composizione, anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Enna, anche per la liquidazione delle spese processuali.