Nulla la revoca del fallimento se chi aveva proposto reclamo non ha citato la società incorporante

Se la fusione di due società avviene prima della proposizione del reclamo per il fallimento bisogna citare anche la società incorporante che ha assunto i diritti e gli obblighi della società fusa.

La vicenda. Una s.r.l. trasferiva all’estero la propria sede legale per poi essere incorporata con atto di fusione in un’altra società. Veniva successivamente dichiarata fallita. L’amministratrice proponeva reclamo contro il fallimento della stessa s.r.l., provocandone la revoca. Infatti la Corte d’appello evidenziava che l’imprenditore aveva trasferito la sede all’estero prima del deposito della domanda di fallimento, condizionando il trasferimento al perfezionamento di una fusione. Il giudice di secondo grado sottolinea come la fusione sia già sufficiente ad escludere la giurisdizione del giudice italiano, anche perché il trasferimento di sede non era fittizio o strumentale in quanto effettivamente il procedimento di fusione era stato perfezionato, anche se applicando la disciplina dell’ordinamento dello Stato in cui era stata trasferita la sede. La curatela fallimentare ricorreva dunque in Cassazione lamentando la mancanza di legittimazione dell’amministratore. Infatti quest’ultimo era stato nominato contestualmente all’approvazione della delibera di trasferimento, ma aveva agito per la revoca non in proprio, ma in nome e per conto della società estinta, senza provare l’interesse proprio all’impugnazione. Inoltre la curatela denunciava la mancanza di effettività del trasferimento e della motivazione della volontà dei soci di essere soggetti alla giurisdizione e alla legge italiana. I legittimati passivi nel procedimento di reclamo. La Suprema Corte si sofferma preliminarmente sulla legittimazione passiva in caso di reclamo contro una sentenza dichiarativa di fallimento, puntualizzando come questa spetti al curatore e alle parti che hanno partecipato al procedimento prefallimentare. In particolare, dunque, si tratterà dei creditori e del debitore qualora questo non si sia opposto. Infatti, con la riforma si è novellato l’art. 18 l. fall. il quale afferma che il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato, a cura del reclamante, al curatore e alle altre parti entro dieci giorni dalla comunicazione del decreto . In particolare il legislatore della riforma ha sostituito al precedente termine creditori” - che faceva sorgere il dubbio se il fallito dovesse essere convenuto nel giudizio di opposizione proposto da un terzo – con il termine parti”, che include senza incertezze anche il debitore. Nella fattispecie del giudizio di reclamo proposto dall’ex amministratore, il contradditorio vedeva la presenza del curatore e del creditore istante, ma non del debitore, ovvero della società che, in seguito al procedimento di fusione, aveva incorporato la società poi dichiarata insolvente. Fusione e tutela del contraddittorio. È opportuno ricordare in proposito come la riforma del diritto societario del 2003 abbia sostanzialmente modificato la disciplina relativa alla fusione. Infatti la nuova formulazione dell’art. 2504- bis c.c. non menziona più l’estinzione delle precedenti società, limitandosi ad affermare che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione . Come ha confermato la successiva giurisprudenza dunque, la fusione non produce necessariamente alcun effetto successorio ed estintivo, risolvendosi in una mera modifica del soggetto giuridico conseguentemente in mancanza di estinzione delle società incorporate non possono trovare applicazione per analogia gli artt. 10 e 11 della l. fall., relativi al fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa e al fallimento dell’imprenditore defunto. In proposito occorre del resto ricordare come le recenti Sezioni Unite n. 19698/2010, abbiano affermato che la fusione di società realizzata per incorporazione prima dell’entrata in vigore del novellato art. 2504- bis c.c. produce un fenomeno successorio e non modificativo della società, senza però dare luogo all’interruzione del processo in quanto la disciplina relativa all’interruzione è finalizzata a ristabilire l’effettività del contradditorio. Tale esigenza non sussiste in caso di modificazione della organizzazione societaria visto che la società incorporata non è pregiudicata dalla continuazione di un processo di cui era consapevole, e al pari la società incorporante è tutelata dalla possibilità di intervenire nel processo e, comunque, ha il potere di impugnare la decisione sfavorevole. La soluzione alla fattispecie nullità della sentenza. Nel caso al centro della controversia in esame la fusione è avvenuta prima della proposizione del reclamo, e prima ancora della declaratoria di fallimento. In seguito alla fusione, infatti, la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Peraltro anche nella legge delega n. 366/2001, come anche in sede di relazione al d.lgs. 6/2003 di riforma della disciplina societaria, è emersa la volontà del legislatore di mantenersi nel solco della disciplina comunitaria laddove si stabilisce che dalle modificazioni societarie discende l’estinzione delle società precedenti alla scissione o fusione si veda in merito dir. n. 78/855/CEE nonché art. 33 reg. CE n. 1453/2003 . Poiché quindi l’amministratore che ha proposto reclamo non ha citato la società incorporante, il contradditorio nel procedimento di reclamo risulta di conseguenza viziato con la derivante nullità del giudizio e della sentenza che ha revocato il fallimento.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 11 gennaio – 16 febbraio 2012, n. 2281 Presidente Plenteda – Relatore De Virgilio Svolgimento del processo Con sentenza 15 settembre 2009, notificata al fallimento il 16/9/2009, la Corte d'appello di Venezia ha accolto il reclamo proposto da D T. contro il Fallimento Electra 2003 s.r.l. nonché contro Matel Verona s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Verona del 16/7/2009 e per l'effetto, ha revocato il fallimento della Electra s.r.l., mentre ha respinto ogni ulteriore domanda. La Corte del merito, ritenuta la legittimazione attiva della T., quale già amministratore della società, premesso che a norma del novellato articolo 9 L.F. il trasferimento della sede all'estero non esclude la giurisdizione italiana solo se avvenuto successivamente al deposito dell'istanza di fallimento, ha rilevato che nel caso, l'imprenditore aveva trasferito la sede all'estero USA, Stato del Wyoming il 28/12/08, precedentemente al deposito dell'istanza di fallimento del 16/3/09, il trasferimento era stato ritualmente iscritto nel Registro delle Imprese il 12/1/09, condizionatamente al perfezionamento della fusione, e tale fatto, a prescindere dalla cancellazione eseguita solo il 20/5/09 dato che, secondo la Corte, poteva rilevare piuttosto ai fini del termine di cui all'articolo 10 L.F. , era sufficiente ad escludere la giurisdizione del giudice nazionale né il trasferimento poteva ritenersi fittizio o strumentale, risultando provato che Electra 2003 s.r.l. era stata incorporata dalla Video Games Distribution Limited, e sulla scorta di tale fusione era stata la prima cancellata, e quindi si era perfezionato il procedimento di fusione che aveva giustificato la delibera del 28/12/08, né era rilevante la mancata osservanza delle regole del procedimento di fusione del nostro ordinamento, posto che, trasferita all'estero la sede, non potevano che essere applicate le norme dell'ordinamento straniero. Propone ricorso il Fallimento, affidato a due articolati motivi. La T. ha depositato controricorso. Matel Verona s.p.a. non ha svolto difese. Il Fallimento ha depositato la memoria ex articolo 378 c.p.c Motivi della decisione 1.1.- Con il primo motivo, il Fallimento denuncia la violazione dell'articolo 18 L.F. e degli artt. 2475 bis, 2495 e 2504 bis c.c., e difetto di motivazione in relazione alla ritenuta legittimazione in proprio della T., nominata amministratrice contestualmente all'approvazione della delibera di trasferimento, mentre la stessa ha agito in nome e per conto della società estinta, senza alcun accenno alla legittimazione in proprio, che in ogni caso avrebbe richiesto la prova dell'interesse proprio all'impugnazione. 1.2.- Con il secondo motivo, il Fallimento denuncia violazione degli artt. 9 e 10 L.F. e 25 l. 218/95, come interpretati nel senso di richiedere l'effettività del trasferimento, violazione dell'articolo 5 c.p.c. ed omissione di motivazione sulla volontà dei soci di conservare la nazionalità italiana e di essere soggetti alla giurisdizione ed alla legge nazionale omesso esame ed omessa motivazione sulla efficacia costitutiva della iscrizione della fusione. La Corte del merito ha considerato determinante l'iscrizione della delibera di trasferimento del 12/1/09, senza considerare la necessità della prova del reale trasferimento e gli effetti conseguenti all'adempimento delle formalità pubblicitarie relative al trasferimento all'estero della sede sociale l'efficacia della delibera del 29/12/08, con cui è stato deliberato il trasferimento della sede all'estero, era sospensivamente condizionata alla prova dell'effettività del trasferimento, che sarebbe stata raggiunta, secondo la T., con la successiva iscrizione dell'avvenuta fusione della Electra nella società americana Video Games Distribution, avvenuta il 20/5/09 il Legislatore ha attribuito efficacia costitutiva all'ultima delle iscrizioni, cioè a quella dell'atto di fusione, ex articolo 2504 bis c.c., che quindi non può avere effetto retroattivo nella delibera del 29/12/08, le parti dichiararono di volere conservare la nazionalità italiana, e quindi il mutamento di giurisdizione e nazionalità poteva solo essere l'effetto di un atto posteriore, ovvero l'atto di fusione, deliberato il 7/4/09 la prova del trasferimento può dirsi raggiunta solo il 20/5/09, con la cancellazione di Electra 2003 dal Registro delle Imprese, né potrebbe attribuirsi rilevanza alla data del 7/4/09, quando pare sia stato stipulato l'atto di fusione, in considerazione della natura costitutiva della pubblicità, ed in ogni caso tale fatto, dimostrativo dell'inizio di attività in America, sarebbe irrilevante, in quanto successivo all'istanza di fallimento infine, ai sensi dell'articolo 25 1.218/95, occorre verificare l'ammissibilità, per la legge americana, di una fusione transfrontaliera e la compatibilità delle norme dello stato del Wyoming con quelle italiane. 2.1.- In via assolutamente preliminare, vanno svolti i seguenti rilievi. Dalla sentenza impugnata risulta che la società Electra 2003 s.r.l. ha trasferito all'estero la sede, con iscrizione della relativa delibera nel Registro delle imprese in data 12/1/2009 per poi essere incorporata con atto di fusione, nella società Video Games Distribution Limited, così perfezionandosi quel procedimento di fusione che aveva giustificato la delibera del 28/12/2008 , e, completato il procedimento di fusione, è stata pertanto cancellata dal Registro delle imprese il 20/5/2009. A norma dell'articolo 18, 6 comma l.f. nel testo applicabile a seguito della sostituzione ad opera del d.lgs. 169/2007, legittimati passivi nel procedimento per reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento devono ritenersi sempre il curatore, e le parti , che, come rileva autorevole dottrina, devono intendersi coloro i quali hanno partecipato al procedimento prefallimentare, quindi i creditori ed il debitore se non opponente e mentre l'uso del termine creditori nella precedente formulazione rendeva controversa la questione se dovesse il fallito essere convenuto nel giudizio di opposizione nel caso di gravame proposto da un terzo e le pronunce 3163/99, 7760/90 e 1041/80, nel caso di opposizione di socio di società di fatto, intesa a contestare la sussistenza della società, avevano ritenuto validamente proposta l'opposizione a sentenza di fallimento nei confronti del curatore ed eventuali creditori istanti, non ritenendo necessaria l'integrazione del contraddittorio con gli altri soci , l'attuale riferimento alle parti vale a ricomprendere anche il debitore. Orbene, il giudizio di reclamo, introdotto da T.D., quale ex amministratrice della Electra, ha visto come parti il curatore ed il creditore istante e quindi si è svolto a contraddittorio non integro, in mancanza del debitore , che deve individuarsi nella società statunitense incorporante, quale soggetto che in virtù della vicenda modificativa rappresentata dalla fusione ha assunto i diritti e gli obblighi della società fusa. E la fusione nel caso si è completata prima della proposizione del reclamo ed invero ancora prima della dichiarazione di fallimento , tanto che la società Electra è stata cancellata dal Registro delle imprese il 20 maggio 2009, con la causale di fusione mediante incorporazione in altra società . Il vizio riscontrato, attenendo al contraddittorio, determina la nullità del giudizio e della sentenza emessa all'esito dello stesso, come tale è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado, e quindi anche nel presente giudizio di legittimità così, tra le tante, le pronunce 16305/2011, 25305/2008, 17586/2005 , e a ragione dello stesso, va rinviata la causa al Giudice del merito, per la eliminazione del vizio, ex articolo 383, ultimo comma c.p.c Il Giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte, pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità della sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Venezia in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.