Del mutuo travestito da apertura di credito

Con sentenza n. 115/19 del 15 gennaio, il Tribunale di Firenze, chiamato a risolvere una controversia fra banca e correntisti, si interroga sulla validità di un contratto di apertura di credito riqualificandolo, sulla base delle pattuizioni intercorse fra le parti ed ai fini dell’applicazione della legge n. 108/1996, come rapporto di mutuo.

Il caso. Il Tribunale di Firenze emetteva a favore di una banca un decreto ingiuntivo avente ad oggetto il saldo derivante da un contratto di apertura di credito in conto corrente garantito da ipoteca. Proponevano opposizione i correntisti avverso il predetto decreto ingiuntivo sostenendo come i denari rinvenienti dal predetto conto corrente mai fossero usciti dalla disponibilità dell’istituto di credito. Ciò, in quanto tali somme erano state immediatamente utilizzate per sanare esposizioni di una società di cui i correntisti erano soci. Veniva quindi eccepita la nullità del contratto di apertura credito i per simulazione assoluta non essendoci mai stato passaggio di denaro, rimasto sempre nelle casse della banca ii per violazione dell’art. 1344 c.c. iii per assoluta carenza di causa in concreto. Alla luce dell’eccepita nullità del contratto di apertura credito e di quello collegato di conto corrente, ad avviso degli opponenti, anche l'iscrizione ipotecaria si manifestava illegittima dovendosi procedere, ex art. 117 TUB, al ricalcolo delle somme dovute, epurate dagli addebiti a titolo di interessi anatocistici e usurari, nonché dagli ulteriori oneri applicati, ivi inclusa la CMS. Gli opponenti chiedevano quindi A di accertare la nullità del contratto di apertura credito e di conto corrente per assenza di causa B in ipotesi, di riqualificare il rapporto come contratto di mutuo con accertamento della minor somma dovuta alla banca, in virtù dell'applicazione dell'art. 1815, comma 2, c.c Si costituiva la banca contestando la ricostruzione degli opponenti, chiedendo la reiezione dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto. La causa veniva istruita con prove documentali e svolgimento di CTU contabile. Il contratto di apertura di credito non è privo di causa. Il Tribunale di Firenze respinge, in primo luogo, la doglianza relativa all’assenza di causa in concreto dell’apertura di credito. Questa, ad avviso del Tribunale, è stata concessa dalla banca agli opponenti i quali hanno liberamente utilizzato il denaro per soddisfare il debito della società. Ragione per cui è ritenuta effettivamente apprezzabile la funzione economico sociale dei contratti di apertura credito e di conto corrente stipulati. Viene poi respinta anche l’eccezione di simulazione assoluta del contratto di apertura credito, ben potendosi il denaro trasferire, secondo il Tribunale, attraverso i movimenti contabili interni alla stessa banca una volta messo a disposizione del beneficiario. Il contratto di apertura di credito riqualificato in contratto di mutuo. Ciò posto e passando all’eccepita usurarietà del contratto di apertura di credito, ritiene il Tribunale di poter inquadrare detto nella categoria dei contratti di mutuo a tasso fisso. Ciò sulla base dei seguenti indici I il contratto di apertura di credito veniva subordinato al perfezionamento dell’iscrizione ipotecaria II la banca erogava immediatamente l’intero capitale mutuato, pari alla massima apertura di credito concordata, a seguito del consolidamento dell’ipoteca III l’affidamento concesso veniva pattuito in modo da esser ridotto a precise scadenze temporali semestrali specificamente indicate, come se si trattasse del pagamento di una rata di mutuo. Essendo riqualificato il rapporto di apertura di credito come mutuo, la CMS – precisa il Tribunale – non è dovuta. Alcuni precedenti sulla possibilità di utilizzare il capitale mutuato per estinguere preesistenti passività. Sul tema cfr. Cass. n. 7321 del 13 aprile 2016 ove statuito che il mutuo destinato all’estinzione di debiti pregressi, senza creazione di nuova liquidità, per quanto inefficace nei confronti della massa, è da considerare comunque sorretto dalla volontà dei contraenti costituendo dunque un atto voluto e non simulato. Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Napoli, n. 183 del 9 gennaio 2018, ove osservato che un mutuo contratto per pagarne un altro, ovvero un mutuo di consolidamento, non è vietato da alcuna norma ed ha una valida causa, ossia consentire al mutuatario di ricontrattare la propria esposizione debitoria ottenendo nuovi termini di pagamento. In materia, cfr. Trib. Viterbo, n. 387 del 7 marzo 2018, in De Jure Trib. Roma, n. 13664 del 3 luglio 2018, inedita, ove dichiarata la validità di un accordo fra banca mutuante e mutuatario volto ad operare una diversa destinazione di una parte delle somme mutuate. Adde, App. Roma, 26 novembre 2018, n. 7477, in De Jure, secondo cui non è nullo un contratto di mutuo agrario quando la somma erogata è stata utilizzata per il ripianamento di preesistenti passività.

Tribunale di Firenze, sez. III Civile, sentenza 15 gennaio 2019, numero 115 Giudice Condò Fatto e diritto Con il decreto ingiuntivo omissis il Tribunale di Firenze ingiungeva a omissis di corrispondere a Banca omissis . Signa la somma di Euro omissis re accessori, quale saldo derivante da un contratto di apertura di credito in conto corrente garantito da ipoteca. Con atto di citazione ritualmente notificato proponevano opposizione avverso il predetto decreto ingiuntivo, rilevando come i denari rinvenienti dal predetto conto corrente non fossero mai usciti dalla disponibilità della Ciò, in quanto tali somme erano state immediatamente utilizzate per sanare esposizioni, nei confronti della stessa omissis , della omissis di cui i signori omissis erano soci. Eccepivano quindi la nullità del contratto di apertura credito per simulazione assoluta non essendoci mai stato passaggio di denaro, che era sempre rimasto nelle casse della Banca, e per violazione dell'art. 1344 c.c., e, in ipotesi, per assoluta carenza di causa in concreto. In conseguenza, della nullità del contratto e della mancata messa a disposizione delle somme, nessuna somma era dovuta alla banca. In ipotesi, viste la nullità del contratto di apertura credito e di quello collegato di conto corrente, si rivelava illegittima anche l'iscrizione ipotecaria, e doveva procedersi al ricalcolo delle somme dovute dagli opponenti alla luce dell'art. 117 TUB, epurando dal rapporto gli addebiti anatocistici e tutti gli ulteriori oneri applicati. Inoltre, il contratto di apertura credito doveva considerarsi nullo anche perché preordinato a estinguere l'esposizione debitoria della omissis derivante da addebiti illegittimi per clausole nulle di CMS e per spese non concordate. Al contratto di apertura credito, poi, dovevano applicarsi, per la verifica del superamento del tasso soglia usurarlo, le previsioni dei contratti di mutuo a tasso fisso , con inclusione della CMS per la verifica. In ogni caso, la previsione della CMS per il contratto di apertura credito e per quella di cui al conto corrente era del tutto incerta, mentre la determinazione delle valute era priva di causa, posto che la loro antergazione e postergazione determinava un lucro illegittimo per la Banca. Gli opponenti chiedevano quindi di accertare la nullità del contratto di apertura credito e di conto corrente stipulati omissis per assenza di causa, per cui nulla era dovuto alla banca. In ipotesi, di riqualificare il rapporto come contratto di mutuo con accertamento della minor somma dovuta alla Banca, in virtù dell'applicazione dell'art. 1815, comma 2 c.c In via di ulteriore ipotesi, chiedevano la rideterminazione del saldo del rapporto dare avere in virtù dell'applicazione dell'art. 117 TUB, senza capitalizzazione trimestrale, e applicazione di CMS e spese in ragione della nullità dei contratti di apertura credito e conto corrente, e comunque l'accertamento della nullità della nullità degli stessi contratti bancari azionati dalla Banca in relazione alle pattuizioni della CMS e dei giorni valuta. In ogni caso, con revoca del decreto ingiuntivo opposto e con accertamento della nullità dell'iscrizione ipotecaria e ordine di sua cancellazione. Si costituiva la omissis . contestando la ricostruzione degli opponenti e chiedendo la reiezione dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto. La causa è stata istruita con prove documentali e svolgimento di CTU con nomina, da parte del precedente Gi Dott. omissis . , dopo il trattenimento in decisione e la remissione sul ruolo, del Dott. omissis . quale Consulente, perché rispondesse ai seguenti quesiti 1 se siano stati o meno addebitati interessi passivi a tassi superiori a quelli pattuiti o comunque a quelli ex arti. 117 D.Lgs. 385/1993 e in caso positivo per quali maggiori importi o interessi attivi a tassi inferiori a quelli pattuiti o comunque a quelli ex artt. 17 D.Lgs. 385/1993 e in caso positivo per quali minori importi 2 se siano o meno state addebitate somme a titolo di commissioni di massimo scoperto e di spese per operazioni e tenuta conto in difetto di espressa pattuizione del relativo tasso o del relativo ammontare, e in caso positivo per quali importi 3 determini il Ctu l'ammontare degli importi addebitati a titolo di commissione di massimo scoperto e se detti importi siano stati o meno calcolati secondo gli accordi contrattuali, evidenziando in caso negativo gli importi correttamente dovuti 4 omissis . Verifichi, per il periodo anteriore allentata in vigore del D.L. 185/2008 sia tenendo conto che non tenendo conto delle commissioni di massimo scoperto applicate se vi sia stato o meno superamento del cd. tasso soglia, quantificando l'eventuale importo in eccesso 5 Verifichi quale sia l'importo finale a credito/ debito per le parti, tenendo conto di tutte le variabili di cui sopra 6 per il periodo successivo all'entrata in vigore della delibera CICR del 09 02 2000, verifichi se vi sia stata o meno pari periodicità nella capitalizzazione di interessi attivi e o passivi in caso negativo laddove ciò abbia rilevanza, provveda al ricalcolo senza capitalizzazione 9 accerti quanto altro di utile ai fini della presente causa autorizzando nel contempo alla richiesta di tutta la documentazione utile non prodotta dalle parti, tenendo conto altresì delle deduzioni ed eccezioni delle parti . cfr. verbale di udienza del omissis . . Venendo la causa in decisione, si rileva come la principale doglianza di parte attrice sulla assenza di causa in senso concreto dell'apertura di credito con sua nullità, da cui derivava anche quella del rapporto collegato di conto corrente, fosse stata già condivisibilmente delibata in sede di ordinanza di concessione della provvisoria esecutività del omissis . del primo Gi, Dott. omissis . , posto che l'apertura di credito in conto corrente ipotecario in questione non appare difettare di causa causa che in buona sostanza è data da novazione di debito altrui e contestuale accollo, con garanzia, del nuovo debito . L'apertura di credito, infatti è stata concessa ai due attori opponenti, i quali hanno liberamente utilizzato il denaro per soddisfare il debito della omissis . , di cui omissis . era amministratore al riguardo le prove per testi formulate da parte attrice in memoria ex art. 183 comma numero 6 c.p.comma non sono apparse rilevanti, apparendo l'operazione posta in essere dagli attori valida e lecita . Quindi è effettivamente apprezzabile la funzione economico sociale dei contratti di apertura credito e di conto corrente stipulati, ed essa non appare in contrasto con alcuna disposizione di legge. Inoltre, non si ritiene sussistere la simulazione assoluta del contratto di apertura credito, ben potendosi il denaro trasferire attraverso i movimenti contabili interni alla stessa Banca una volta messo a disposizione del beneficiario. Dall'accertata validità e liceità della causa del contratto di apertura di credito deriva anche il rigetto della tesi della nullità del contratto collegato di conto corrente, e della illegittimità dell'iscrizione ipotecaria. Né potrà procedersi al ricalcolo delle somme dovute dagli opponenti alla luce dell'art. 117 TUB, epurando dai rapporti bancari in questione gli addebiti anatocistici e tutti gli ulteriori oneri applicati. Inoltre, per la tesi della nullità del contratto di apertura credito perché preordinato a estinguere l'esposizione debitoria della omissis . derivante da addebiti illegittimi per clausole nulle di CMS e spese non concordate, in merito alle pattuizioni e agli addebiti del distinto rapporto contrattuale di conto corrente della omissis . , nulla è stato specificamente dedotto, né dimostrato. Per quanto concerne la tesi di parte attrice di riconducibilità della apertura di credito a un contratto di mutuo, si osserva quanto segue. omissis . è stato stipulato il contratto di apertura di credito in c\c azionato in via monitoria, il quale subordinava all'art. 1 l'intera operazione al perfezionamento dell'iscrizione ipotecaria cfr. docomma 2 del fascicolo di parte attrice . Tale circostanza appare effettivamente tipica del contratto di mutuo. Infatti, si è verificata la immediata erogazione dell'intero capitale mutuato a seguito del consolidamento dell'ipoteca con il bonifico di Euro omissis . i pari appunto alla massima apertura di credito concordata, effettuato in data omissis . , come rilevato da parte attrice sin dall'atto di citazione cfr. pag. 6 . Inoltre, l'affidamento concesso è stato pattuito in modo che venisse ridotto a precise scadenze temporali semestrali specificamente indicate, come se si trattasse del pagamento di una rata di mutuo sul punto, come ribadito da parte attrice nella memoria conclusionale, è sufficiente esaminare la premessa, punto b del contratto prodotto come docomma 2 al fascicolo di parte, laddove è affermato che è stata approvata la concessione dell'apertura di credito per la somma massima di capitale di Euro omissis . con le seguenti decurtazioni in linea capitale Euro omissis . omissis . virgola zero zero al omissis . , Euro omissis . omissis . virgola zero zero al omissis . , Euro omissis . omissis . virgola zero zero al omissis . , e Euro omissis . omissis . virgola zero zero al omissis . . Il contratto di apertura di credito Inter partes dovrà quindi essere inquadrato, ai fini dell'applicazione della legge 108/1996, dell'art 644 c.p., e dell'art. 1815, 11 comma c.comma nella categoria contratti di mutuo a tasso fisso , come sostenuto da parte attrice, facendosi valere l'operazione voluta dalle parti ed effettivamente posta in essere rispetto al titolo formale del contratto stipulato. Al riguardo, il CTU, a pag. 11 della Relazione depositata agli atti, ha chiarito che per il calcolo del TEG ai fini della verifica del superamento del TSU, lo scrivente segnala quanto segue gli oneri da includere non comprendono la CMS che non esiste nei contratti di mutuo tra le spese vanno considerate solo quelle collegate all'erogazione del credito che nel caso de quo ammontano a omissis . al trimestre quali oneri di sconfinamento e alle spese di istruttoria pari a omissis . Il calcolo del TEG è pari al 6,799% quindi superiore al TSU per la categoria mutui a tasso fisso che risulta pari al 6,63%. Il superamento del TSU impone l'applicazione dell'art. 1815 2. comma c.comma e quindi la nullità degli interessi addebitati che sono stati pari a Euro omissis . . Rispetto ai singoli addebiti operati sui rapporti oggetto di causa, parte attrice ha lamentato la pattuizione della C.M.S. in modo incerto. Tale indeterminatezza emerge effettivamente dalle plurime pattuizioni applicabili all'apertura di credito e al collegato rapporto di conto corrente. Nel contratto di apertura di credito docomma 2 di parte attrice e nei relativi allegati sono stati indicati due distinti importi della CMS nella tabella delle condizioni economiche all. A, è indicata, per gli utilizzi oltre fido, la misura dello 0.625 %, laddove nel corpo del contratto e nel documento di sintesi immediatamente successivo è indicato lo 0,250 % oltre ad una penale di 15 Euro. Nel documento di sintesi dell’ omissis . inerente il conto corrente omissis . cfr. docomma 5 prodotto da parte attrice detta Commissione è indicata in misura pari allo 0,000 % per l'extra fido ed in misura pari allo 0,250 % se entro fido. Deve quindi decurtarsi dalla somma dovuta da parte attrice la CMS effettivamente applicata per omissis . , conteggio CTU Dott. omissis . pag. 11 della Relazione . Ciò, anche in considerazione del fatto che, essendosi riqualificato il rapporto di apertura credito come mutuo, la CMS non appare in ogni caso dovuta. Invece, paiono essere state validamente pattuite in modo specifico le valute operazioni di versamento e prelievo di cui alle Condizioni economiche del Conto corrente cfr. docomma 5 del fascicolo di parte attrice . Per quanto riguarda inoltre la legittimità della previsione della prassi bancaria dell'antergazione e postergazione die giorni di valuta sulle operazioni attive / passive, si richiama la Sentenza Tribunale di Torino numero 3783/14 del 21 maggio 2014, Est. Dott. Bruno Conca, secondo cui la questione dell'antergazione e postergazione dei giorni valuta, per fattispecie antecedenti al D.Lgs. Tremonti ter del 25.06.2009 ed alla Direttiva Europea sui Servizi di Pagamento recepita con D.Lgs. 11/2010 , è da intendersi posta praeter legem, con la conseguenza che non può di per sé affermarsi l'illegittimità di qualsivoglia prassi bancaria in tal senso, considerato che la nuova disciplina ha specificamente disciplinato i limiti alla postergazione dei giorni di valuta per il beneficiario di bonifici, assegni circolari e bancari, senza vietarla tout court. In definitiva, riqualificato il rapporto di apertura credito come rapporto di mutuo, e accertata la nullità delle pattuizioni sulla CMS, il decreto ingiuntivo va revocato e gli attori opponenti condannati a pagare alla convenuta la somma di Euro omissis . oltre interessi come richiesti nel ricorso monitorio pari al 6,50% dal omissis . al pagamento effettivo. Le ulteriori domande di accertamento di parte attrice vanno invece rigettate. L'esito della lite comporta la compensazione per un terzo delle spese di lite, mentre per i restanti due terzi esse vanno poste a carico di parte convenuta e liquidate come da dispositivo in base al D.M. 55/2014, come modificato dal D.M. 37/2018. Allo stesso modo, le spese di CTU, come già liquidate, andranno per un terzo poste a carico di entrambe le parti in misura paritaria e per i restanti due terzi poste a carico degli attori opponenti. P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone - riqualificato il rapporto di apertura credito come rapporto di mutuo, e accertata la nullità delle pattuizioni sulla CMS, revoca il decreto ingiuntivo opposto e condanna revocato e gli attori opponenti a pagare alla convenuta la somma di Euro omissis . oltre interessi come richiesti nel ricorso monitorio pari al 6,50% dal omissis . al pagamento effettivo - rigetta le ulteriori domande di accertamento di parte attrice - pone definitivamente le spese di CTU, come già liquidate, per un terzo a carico di entrambe le parti in misura paritaria e per i restanti due terzi a carico degli attori opponenti - compensate per un terzo le spese di lite, condanna gli attori opponenti a rimborsare alla parte convenuta opposta le spese di lite per i residui due terzi del loro ammontare complessivo, che si liquidano in omissis . per compensi, oltre il 15% di rimborso forfettario, i.v.a., c.p.a. di legge.