Risoluzione del negozio di intermediazione finanziaria per inadempimento della banca agli obblighi informativi

In tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di servizi di investimento , cioè mediante negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, la tutela del cliente è comunque affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati.

Lo ha affermato la Corte di Cassazione con l’ordinanza 15 giugno 2017, n. 14884. Il caso. Il Tribunale di Firenze aveva accolto la domanda di un investitore contro l'istituto di credito e due suoi funzionari per la risoluzione per inadempimento di un negozio di intermediazione finanziaria stipulato il 30.5.2002 con l’istituto di credito. In sostanza nell’esecuzione del contratto la banca non aveva adempiuto agli obblighi informativi di cui all'art. 21 d.lgs. 58/1998 e 26-29 Regolamento Consob n. 11522/1998 rendendosi così inadempiente. La Corte d'appello confermava la sentenza di primo grado e la banca ricorreva in Cassazione. La massima. In tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di servizi di investimento art. 1, comma 5, TUF , cioè mediante l'attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è comunque affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli artt. 21 dello stesso TUF d.lgs. n. 58/1998 e 26-29 del Regolamento Consob n. 11522/1998, applicabili ratione temporis , senza che possa ricorrere nella fattispecie il caso della cd. execution only di cui al cd. Regolamento Intermediari Consob n. 16190/2007 e successive modificazioni il quale richiede, in ogni caso, che il cliente o potenziale cliente sia stato chiaramente e documentalmente informato che nel, nel prestare tale servizio, l'intermediario non è tenuto a valutare l'appropriatezza e che pertanto l'investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni . La decisione della Corte. Il tema centrale del ricorso svolto dall'istituto di credito è relativo alla parte della sentenza impugnata in cui sono stati ritenuti applicabili al caso di specie le disposizioni di cui agli artt. 21 d.lgs. n. 58/1998, 26 e 29 Regolamento Consob n. 11522/1998 in luogo di quelle di cui al d.lgs. n. 415/1996. Secondo la banca infatti l’operazione in questione era qualificabile come execution only , cioè una mera esecuzione o trasmissione degli ordini del cliente, senza necessità per l’istituto di credito di fornire alcuna indicazione all'investitore sulle operazioni da effettuare e senza dover valutare l'adeguatezza dell'operazione dallo stesso sollecitata. In pratica la ricorrente sosteneva che nel caso di specie si era limitata solo ad eseguire degli ordini” impartiti dall'investitore senza il dovere di adempiere agli obblighi informativi previsti dal TUF e dal Regolamento Consob citati. In realtà gli Ermellini osservano che la execution only è una tipologia di servizi di investimento effettivamente esistente, ma prevista e disciplinata dal Regolamento Intermediari adottato dalla Consob solo nel 2007 delibera n. 16190 del 29.10.2007 , mentre l'attività negoziale oggetto del giudizio risale al 2002. Tale tipologia di investimento avrebbe in effetti consentito all'intermediario - in presenza di altre condizioni previste dall'art. 43 del citato regolamento - di operare senza ottenere informazioni o effettuare valutazioni sul cliente o sull'operazione, a patto comunque di avvisare preventivamente l'investitore del fatto di non essere tenuto a simili valutazioni e a garantire la protezione offerta dalle disposizioni del citato regolamento. Tuttavia, come osservato, la normativa in questione non è applicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta al giudizio della Corte e, in ogni caso, salvo un breve riferimento nel ricorso in Cassazione, non vi è traccia di una specifica e approfondita discussione tra le parti in argomento né nel provvedimento impugnato, né nei precedenti gradi di giudizio. La Cassazione ritiene pertanto che la fattispecie in esame sia riconducibile alla diversa tipologia di intermediazione, menzionata dallo stesso istituto di credito, definita negoziazione individuale . In questo ambito vi è una maggiore tutela e protezione del cliente-investitore dato che la banca è tenuta a valutare l'ordine impartito dall'investitore, le sue capacità e il suo profilo di rischio. In particolare per chiarire la disciplina applicabile a simili operazioni, la Cassazione ricorda il recente arresto n. 8733/16. In tale decisione i Giudici hanno infatti precisato che nell'ipotesi di diffusione presso il pubblico di strumenti finanziari a mezzo di servizi di investimento consistenti in attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, quale è dunque la fattispecie per cui è causa al fine di tutelare il cliente, la banca deve adempiere agli obblighi informativi previsti dagli artt. 21 d.lgs. n. 58/1998 e 26-29 Regolamento Consob n. 11522/1998 tra cui appunto informare il cliente, operare in regime di trasparenza e correttezza, segnalare eventuali conflitti di interesse, valutare l’adeguatezza dell’operazione in relazione alla tipologia dell’investitore ed eventualmente astenersi dall’effettuarla . Non avendo a ciò provveduto, il negozio di intermediazione finanziaria è stato risolto per inadempimento dell'istituto di credito con condanna dello stesso a restituire le somme corrisposte dal cliente, oltre interessi e spese.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 12 aprile – 15 giugno 2017, n. 14884 Presidente Annamaria – Relatore Genovese Fatti di causa 1.La Corte d’appello di Firenze ha respinto l’impugnazione proposta dalla Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. d’ora in avanti, semplicemente MPS , succeduta nel rapporto contrattuale alla incorporata Banca Steinhauslin, acquirente - dalla Banca Caboto SpA ora Banca IMI SpA - degli strumenti negoziati con la propria clientela, nella veste di intermediario finanziario del signor D.S. , attore, riguardo alla sentenza del Tribunale di quella stessa città che, sulla base della sola istruttoria documentale, aveva accolto le domande, da lui proposte anche nei confronti dei funzionari bancari A.G. e G.R. , e risolto - per inadempimento contrattuale - il negozio di intermediazione finanziaria del 30 maggio 2002, inter partes, con la condanna della sola Banca alla restituzione della somma corrispostale dal cliente, oltre agli interessi e alle spese, compensando quelle con la Caboto compresa la rifusione di quelle sostenute dai due funzionari bancari, convenuti in causa. 2. Secondo la Corte territoriale, infatti, le doglianze proposte da MPS non avevano fondamento, come aveva già affermato il Tribunale, in quanto, i titoli negoziati con il D. obbligazioni OMISSIS 2000/02, con scadenza 3 novembre 2002 non erano del tipo di quelli diretti al mercato retail, non potendo formare oggetto di sollecitazione al pubblico di massa, neppure costituito da risparmiatori esperti, senza che l’obiezione della Banca secondo la quale al caso di specie un’ipotesi di negoziazione su base individuale era piuttosto applicabile l’art. 32 del regolamento Consob fosse meritevole di accoglimento. 2.1. Infatti, l’art. 21 del D. Lgs. n. 58 del 1998 riguarderebbe tutti i servizi di investimento e accessori , secondo la nozione contenuta nell’art. 1, co. 5, dello stesso decreto, a cui si riferirebbero tutti gli obblighi di comportamento e informativi, di cui agli artt. 26 e 29 del regol. Consob n. 11522 del 1998, che nella specie non sarebbero stati osservati, come pure si ricaverebbe dalla rubrica del titolo I servizi di investimento e accessori e del capo I disposizioni di carattere generale , in cui sono inseriti i menzionati articoli, che si aggiungerebbero all’art. 32 inserito nella sez. I del capo II , non esaustivo della disciplina applicabile alla negoziazione di titoli. 2.2. Inoltre, le disposizioni recate dalla Direttiva 93/22/CE, attuata con il D. Lgs. n. 415 del 1996, non escluderebbero l’applicazione delle più ampie e dettagliate disposizioni, di cui al successivo D. Lgs. n. 58 del 1998. 3. In secondo luogo, le prove dedotte dalla Banca, allo scopo di dimostrare di aver fornito al cliente le informazioni necessarie a renderlo edotto in ordine alle caratteristiche e ai rischi dell’investimento, quand’anche favorevoli, non proverebbero l’assolvimento degli obblighi informativi il cap. 4 non indicherebbe che la Banca abbia effettivamente fatto presente quali fossero, in concreto, i rischi del caso, che non potrebbero essere riconducibili alla potenziale difficoltà di cessione immediata il cap. 8 di prova sarebbe pacifico i capp. 9 e 10, assolutamente generici . 4.Avverso tale decisione la Banca ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi di censura, illustrati anche con memoria, contro cui ha resistito il cliente, con controricorso e memoria illustrativa. 5. Il PG, nella persona del dr. Alberto Cardino, ha concluso, ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ., affinché la Corte dichiari inammissibile il ricorso. 6. I funzionari di banca, sigg. G. ed A., non hanno svolto difese. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo del ricorso violazione e falsa applicazione dell’art. 21, D. Lgs. n. 58 del 1998, anche in combinato disp. con l’art. 1, co. 5, stesso decreto, artt. 26 e 29 Regolam. Consob n. 11522 del 1998 la ricorrente, sulla premessa del giudicato inter partes costituito dall’avvenuta negoziazione su base individuale ed esclusione di una sollecitazione all’investimento o al collocamento su sollecitazione , censura la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto applicabili al caso anche le disposizioni di cui agli artt. 21 del D. Lgs. n. 58 del 1998, 26 e 29 del regol. Consob n. 11522 del 1998, in luogo di quelle di cui al D.Lgs. n. 415 del 1996. 1.1. Sulla base della giusta regolazione normativa del caso, infatti, si dovrebbe concludere che l’intermediario sarebbe stato esonerato dalla valutazione dell’adeguatezza dell’operazione in un caso, come quello in esame, in cui egli si sia limitato alla mera esecuzione o trasmissione degli ordini dell’investitore senza fornire alcuna indicazione circa le operazione da effettuare cd. execution only . 2. Con il secondo mezzo omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussine tra le parti, mancata ammissione e sfogo di prove la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia ingiustamente omesso di esaminare le istanze istruttorie, rilevanti perché dimostrative dell’adempimento degli obblighi di raccolta e divulgazione delle informazioni. 3. Con il primo mezzo di ricorso, l’intermediario pone a questa Corte la questione di diritto riassumibile nel seguente quesito se l’intermediario finanziario sia esonerato dalla valutazione dell’adeguatezza dell’operazione sollecitata dal proprio cliente nei casi, come quello in esame, in cui egli, richiestone dall’investitore, si sia limitato alla mera esecuzione o trasmissione dei suoi ordini senza fornire alcuna indicazione circa le operazione da effettuare cd. execution only . 3.1. Il mezzo richiama a suo sostegno una disciplina giuridica che non sarebbe affatto data dall’art. 21, D. Lgs. n. 58 del 1998, anche in combinato disp. con l’art. 1, co. 5, dello stesso decreto, e dagli artt. 26 e 29 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, ma - come si é già detto - sulla premessa del giudicato inter partes costituito dall’avvenuta negoziazione su base individuale ed esclusione di una sollecitazione all’investimento o al collocamento su sollecitazione , dalle disposizioni di cui all’art. 32 del D. Lgs. n. 58 cit. e dal D.Lgs. n. 415 del 1996, ossia dall’ordine impartito a distanza dall’investitore. 3.2. Secondo tale ultima disposizione Promozione e collocamento a distanza di servizi e attività di investimento e strumenti finanziari del Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 520 , 1. Per tecniche di comunicazione a distanza si intendono le tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato. e poi si aggiunge con previsione non applicabile ratione temporis in quanto introdotta solo con il D. Lgs. n. 190 del 2005 Attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. che 2. La Consob, sentita la Banca d’Italia, può disciplinare con regolamento, in conformità dei principi stabiliti nell’articolo 30 e nel decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 190, la promozione e il collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza di servizi e attività di investimento e di prodotti finanziari . 4. In realtà, la questione, nei termini sopra richiamati, assimila due diverse tipologie di servizi di intermediazione a la negoziazione individuale b la cd. execution only. 5. Quest’ultima appare, invero, impropriamente evocata in quanto, pur riferendosi la Banca ai soli servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti, e di ricezione e trasmissione di ordini, a rigore la cd. execution only è stata disciplinata dalle regole di cui all’art. 43 e ss. del cd. Regolamento intermediari ossia del Regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediari , adottato dalla Consob con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 e successivamente modificato con delibere n. 16736 del 18 dicembre 2008, n. 17581 del 3 dicembre 2010, n. 18210 del 9 maggio 2012, n. 19094 dell’8 gennaio 2015 e 19548 del 17 marzo 2016 , che disciplinano la mera esecuzione o ricezione di ordini o execution only una modalità semplificata di gestione degli ordini che soddisfa esigenze di rapidità e di contenimento del costo per il servizio reso dall’intermediario. 5.1. Ebbene, a prescindere dal fatto che di tale modalità di negoziazione al di là di qualche cenno negli scritti della Banca non si è specificamente discusso nel corso nel giudizio, resta il fatto che la disciplina di essa risale al Regolamento intermediari che è stato approvato solo nel 2007, ossia in un tempo posteriore e successivo rispetto alla specifica attività negoziale qui in esame che è del 2002 . 5.2. In un tale ambito, infatti, avrebbe dovuto dibattersi di una disposizione l’art. 43 del Regolamento Intermediari che mostra una certa complessità, poiché, sulla base di essa 1. Gli intermediari possono prestare i servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti o di ricezione e trasmissione ordini, senza che sia necessario ottenere le informazioni o procedere alla valutazione di cui al Capo II, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni a i suddetti servizi sono connessi ad azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, o in un mercato equivalente di un paese terzo, a strumenti del mercato monetario, obbligazioni o altri titoli di debito escluse le obbligazioni o i titoli di debito che incorporano uno strumento derivato , OICR armonizzati ed altri strumenti finanziari non complessi b il servizio è prestato a iniziativa del cliente o potenziale cliente c il cliente o potenziale cliente è stato chiaramente informato che, nel prestare tale servizio, l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che pertanto l’investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato . 5.2.1.Ma di tale dibattito non v’è traccia né nella sentenza impugnata e né nel ricorso al di là di un riferimento che, pertanto, si palesa del tutto improprio, all’ execution only . 5.3. Peraltro in un simile contesto neppure avrebbe potuto dubitarsi e discutersi della necessaria e documentata avvertenza dell’investitore circa il fatto che l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che pertanto l’investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni. lett. c , del 1 co. dell’art. 43, cit. . 6. Occorre credere, pertanto, che la negoziazione di cui si parla nel presente procedimento sia stata quella che la stessa banca, più appropriatamente, definisce come di mera negoziazione individuale . 6.1. Tuttavia, anche in tali casi, sicuramente più garantistici nei riguardi del cliente-investitore, la valutazione dell’ordine è funzione della qualità del richiedente il servizio finanziario, delle sue capacità, della sua profilazione di rischio che sempre deve connotare il rapporto con professionista-intermediario. 6.2. Il menzionato art. 32 nulla dice e può dire oltre i profili tecnico normativi riguardati il modo di dare la richiesta e di ottenere la risposta da parte dell’intermediario. 6.3. Infatti, a tali modalità esecutive si sommano le altre disposizioni riguardanti la tutela dell’investitore, che deve sempre godere dell’attenzione da parte del professionista intermediario, specie con riguardo alle informazioni che gli competono, ai fini dell’appianamento di quell’asimmetria informativa che caratterizza il rapporto di fornitura di ogni attività finanziaria, e della adeguatezza dell’investimento rispetto al profilo di rischio del cliente. 6.4. Questa Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8733 del 2016 ha condivisibilmente affermato il principio secondo cui quando la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di servizi di investimento art. 1, comma 5, t.u.f. , cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento in cui l’operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli artt. 21 del d.Igs. n. 58 del 1998 e 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998 . 6.5. Si può pertanto concludere affermando il principio di diritto secondo cui In tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di servizi di investimento art. 1, comma 5, TUF di cui al D. Lgs. n. 58 del 1998 , cioè mediante l’attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento in cui l’operazione è eseguita, la tutela del cliente è comunque affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli artt. 21 dello stesso D. Lgs. n. 58 cit. e 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998, applicabili ratione temporis, senza che possa ricorrere nella specie il caso della cd. execution only di cui al cd. Regolamento intermediari Consob n. 16190 del 2007 e successivamente modificazioni il quale richiede, in ogni caso, che il cliente o potenziale cliente sia stato chiaramente e documentalmente informato che, nel prestare tale servizio, l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che pertanto l’investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni . 7. Il secondo motivo di impugnazione è inammissibile in quanto, da un lato, intende negare la tesi esposta con il primo mezzo, e da un altro non censura adeguatamente la ratio decidendi, che ha ampiamente dato conto delle doglianze relative ai negati mezzi istruttori. 8.In conclusione, il ricorso va respinto e la Banca ricorrente condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, in favore dell’investitore D. , senza che si debba provvedere per gli intimati, sigg. G. ed A. , i quali non hanno svolto difese in questa sede. 9. Sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato da parte della ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. I, comma 17, della legge n. 228 del 2012. P.Q.M. Respinge il ricorso e condanna la Banca ricorrente al pagamento delle spese processuali di questa fase, che liquida - in favore del D. - in complessivi Euro 8.200,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara che sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.