Qualora il giudice ritenga che il contratto di mutuo fondiario sottoscritto tra le parti non rivesta i caratteri propri del tipo, in assenza dei relativi requisiti – concessione da parte di banche di finanziamento a medio/lungo termine con garanzia di primo grado su immobili – così da non poter costituire idoneo titolo esecutivo, può ravvisare, in forza del principio di conversione degli atti giuridici nulli, la stipulazione per atto pubblico notarile di un mutuo ipotecario, ove sia presente l’indicazione degli elementi strutturali della obbligazione.
Questo l’interessante principio sancito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 25903 del 19 novembre 2013, resa in applicazione del principio di conversione del contratto nullo ad un’ipotesi di contratto di mutuo fondiario stipulato pur in assenza dei presupposti di legge. Il caso. La vicenda decisa dalla sentenza della Cassazione in commento ha origine da una serie di opposizioni promosse dai mutuatari nei confronti delle Banche mutuanti, che avevano a loro volto avviato azioni esecutive a fronte di contratti di mutuo non rispettati. Opposizioni che si basavano sul fatto che i suddetti contratti, non potendo qualificarsi come fondiari in quanto privi dei requisiti di legge, non potevano costituire titolo esecutivo. Ma sul punto, i giudici di merito, in tal senso ottenendo conferma dal S.C., hanno sostenuto che, comunque, tali contratti potevano essere considerati come mutui ipotecari, in forza del principio di conversione degli atti nulli ed essendo tali contratti muniti del sigillo di autenticità in quanto sottoscritti innanzi al notaio. Mutuo fondiario o mutuo ipotecario. Il mutuo fondiario è una particolare tipologia di mutuo immobiliare che possiede peculiari caratteristiche relative sia alla durata, che varia da un periodo minimo di 18 mesi ad un massimo di 30 anni , sia al rapporto tra somma mutuata e valore della garanzia poiché l’ ipoteca non deve essere superiore all’ 80 per cento del valore dell’immobile così, ai sensi degli art. 38 e ss del d.lgs. 385/1993 . Diversamente, invece, il mutuo ipotecario è un semplice muto che può prescindere dall’acquisto di un immobile, fermo restando, comunque, l’iscrizione dell’ipoteca sull’immobile eventualmente acquistato, anche in grado successivo al primo. Conversione del contratto nullo come e perché. Oggetto della controversia, come visto, era la possibilità di qualificare un contratto di mutuo, stipulato come fondiario in assenza dei presupposti di legge sopra richiamati, come semplice contratto di mutuo fondiario. Al riguardo, la conversione del contratto nullo, disciplinata dall’art. 1424 c.c., presuppone non soltanto, sul piano oggettivo, il riscontro di un rapporto di continenza tra il contratto nullo e quello che dovrebbe sostituirlo, ma anche la verifica circa l’intento negoziale dei contraenti, volta a stabilire se la volontà che ha indotto le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del contratto diverso. Conversione del contratto nullo in quali circostanze? Per decidere se ricorra la possibilità di conversione del contratto nullo, ai sensi dell’art. 1424 c.c., deve procedersi ad una duplice indagine, l’una rivolta ad accertare la obiettiva sussistenza di un rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello che dovrebbe sostituirlo e l’altra implicante un apprezzamento di fatto sull’intento negoziale dei contraenti, riservato al giudice di merito, diretta a stabilire se la volontà che indusse le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del contratto diverso. In un caso, in particolare, relativo alla cessione in uso perpetuo di posti auto all’interno di un condominio, convenuta tra due società di capitali, la Cassazione ha ritenuto difettare di motivazione la sentenza di appello, per avere affermato che la durata del diritto d’uso andava ricondotta a quella massima di trent’anni dell’usufrutto a favore di persona giuridica, senza porsi il problema se le parti avessero o meno voluto tale diverso contratto. Conversione del contratto e validità del titolo esecutivo. Come verificatosi, in particolare, nel caso di specie, il riconoscimento della qualità di titolo esecutivo all’atto ricevuto da notaio, relativamente all’obbligazione di somma di denaro generata dal negozio nello stesso documentato, presuppone che esso contenga l’indicazione degli elementi strutturali essenziali dell’obbligazione, indispensabili per la funzione esecutiva, e non dipende dalla particolare efficacia probatoria dell’atto, ma dalla pubblica fede che il notaio vi attribuisce, con la conseguenza che tale qualità non può essere riconosciuta alla scrittura privata autenticata, nonostante l’efficacia probatoria di cui essa è dotata, in ragione dell’autenticazione da parte del notaio. Contratto di mutuo quando si perfeziona. Secondo il ricorrente, il mutuo sottoscritto – anche considerando l’ipotesi della conversione – non poteva essersi perfezionato in quanto la somma non era stata materialmente consegnata ma soltanto messa a disposizione mediante accredito. Sul punto, è pacifico l’orientamento della giurisprudenza di legittimità per il quale i l momento perfezionativo del negozio di mutuo – che è un contratto reale ad efficacia obbligatoria - coincide, di regola, con la c.d. traditio - con la consegna, cioè, del denaro o di altra cosa fungibile al mutuatario che ne acquista la proprietà - ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della res da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante. Come si differenzia da un contratto di finanziamento? Per contro, il c.d. contratto di finanziamento” o mutuo di scopo, legale o convenzionale è, per converso, fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica, che al pari dell’apertura di credito assolve essenzialmente funzione creditizia, con la conseguenza che, specie nella ipotesi di finanziamento legale nel quale sono già individuati i soggetti erogatori ed i beneficiari del finanziamento , la consegna della somma da corrispondere, normalmente per stati di avanzamento, e con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione principale, anziché come nel mutuo l’elemento costituivo del contratto, onde l’appartenenza della intera somma, salvo i ratei già materialmente riconosciuti e corrisposti, è riferibile non al soggetto finanziato ma all’ente finanziatore Contratto di mutuo e consegna della cosa mutuata. Ferma questa distinzione, il S.C. rigetta la tesi del ricorrente sostenendo che la natura reale del contratto di mutuo non richiede in via tassativa che la cosa mutuata sia materialmente consegnata dal mutuante al mutuatario, l’esigenza del requisito della traditio potendo ritenersi soddisfatta in determinati casi, allorquando il risultato pratico completamente raggiunto si identifichi con quello che si sarebbe realizzato con la consegna materiale del bene mutuato. Contratto di mutuo fondiario e simulazione. Si osserva, infine, che un contratto di mutuo comunque garantito da ipoteca su un bene del terzo proprietario, con il quale una banca concede al cliente la disponibilità di una somma di denaro che il mutuatario utilizza immediatamente per adempiere un preesistente debito del terzo datore di ipoteca verso la banca stessa, deve considerarsi simulato qualora risulti che l’effettiva volontà delle parti era diretta non già alla conclusione di un mutuo fondiario ipotecario ma alla conclusione di una diversa operazione, assistita da costituzione di garanzia reale.
Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 3 ottobre - 19 novembre 2013, n. 25903 Presidente Petti – Relatore Vincenti